L’offre anormalement basse est inacceptable, mais elle n’est pas pour autant une offre inacceptable
L'acheteur qui entend satisfaire son besoin au moyen de la commande publique dispose d'un large pouvoir d’appréciation de l’offre susceptible de lui convenir. Pour autant, il ne bénéficie point d'un pouvoir discrétionnaire. À titre d'illustration, il ne peut, bien que cela soit tentant, accepter une offre anormalement basse encore moins, même s'il peut croire que cela va de soi, rejeter automatiquement une offre qui dépasse son budget réservé au besoin concerné.
L'offre anormalement basse ou l'offre inacceptable est rejetée. Toutefois, elles sont différentes quant aux conditions de rejet et également en ce qui concerne la procédure à suivre.
Les deux répondent à deux conditions, différentes et cumulatives, définies par le Code de la commande publique.
Si l'offre anormalement basse nécessite, d'une part, un prix qui semble manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, et d'autre part, l'incapacité du soumissionnaire d'apporter à l'acheteur des éléments probants pour justifier le caractère "normal" de son offre; l'offre inacceptable exige, quant à elle, d'une part, une offre surévaluée, et d'autre part, l'incapacité financière pour l'acheteur d'accepter cette offre.
On peut affirmer sur ce point que l'une est l'antonyme de l'autre. Cependant, l'acheteur ne les réserve pas un même traitement.
Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur est tenu de demander au soumissionnaire concerné de justifier son offre dans un délai déterminé.
Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ou lorsqu'il est établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail (art. R. 2152-4 CCP), l'acheteur est dans l'obligation de rejeter l'offre, parce qu'elle est anormalement basse.
À l'issue de cette procédure, l'acheteur prend soit une décision d'admission de l'offre soit une décision de rejet de l'offre. Dans la première décision, il analyse et classe l'offre, parce qu'il a estimé, au vu des éléments apportés par le soumissionnaire, que l'offre est cohérente et donc concurrentielle.
L'offre inacceptable obéit à une procédure différente.
L'acheteur peut choisir de régulariser une offre inacceptable dans le cadre d'une négociation. En revanche, si la négociation n'est pas autorisée (comme dans une procédure d'appel d'offres ou une procédure adaptée sans négociation), l'offre inacceptable est rejetée.
Il en est de même lorsque le règlement de la consultation limite la négociation aux trois premiers soumissionnaires. En ce cas, l'acheteur ne peut régulariser une offre inacceptable lors de cette négociation, puisque l'identification des trois premiers soumissionnaires nécessite, au préalable, l'analyse et le classement des offres régulières_acceptables.
Le piège de l'offre anormalement basse ou l'offre inacceptable
Rejeter une offre comme anormalement basse (uniquement) parce que le prix proposé est inférieur à l'estimation de l'acheteur ou au prix du marché économique ou aux autres offres ou parce qu'elle est simplement au-dessus de l'estimation financière faite par l'acheteur lors de la définition de son besoin.