TA Mayotte, 09/12/2022, n°2205595

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la santé publique ;

- le code des marchés publics ;

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Vu la décision en date du 1er septembre 2022, prise en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, par laquelle le président du Tribunal a désigné M. Bauzerand, vice-président, en qualité de juge des référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience publique qui a eu lieu le 28 novembre 2022 à 14 heures 00, le magistrat constituant la formation de jugement compétente siégeant au tribunal administratif de Saint Denis de La Réunion, dans les conditions prévues à l'article L. 781-1 et aux articles R. 781-1 et suivants du code de justice administrative, M. B A, étant greffier d'audience au tribunal administratif de Mayotte.

Au cours de l'audience publique, M. C a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Maillot pour la société requérante qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

- les observations de Me Romanet-Duteil pour le centre hospitalier de Mayotte qui reprend ses écritures en défense.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat.". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations" ;

2. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquement. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Par avis d'appel à la concurrence publié le 25 mars 2022 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE), le centre hospitalier de Mayotte (CHM) a lancé une consultation en vue de la passation d'un accord-cadre de prestations de services d'analyses médicales d'une durée de 12 mois reconductible. Par un courrier en date du 24 octobre 2022, le centre hospitalier a informé la SELARL de Pathologie que son offre n'était pas retenue et que l'offre proposée par le Laboratoire CERBA était celle qui était retenue. Par la présente requête, la SELARL de Pathologie demande au juge des référés précontractuels l'annulation de la procédure de passation de ce marché public.

Sur les conclusions aux fins d'annulation et d'injonction :

4. Aux termes de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique: "Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes.". Aux termes des dispositions de l'article L. 2113-11 du même code : " L'acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l'un des cas suivants : 1° Il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination / ; 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. / Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision".

5. Saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d'appréciations erronées.

6. La société requérante soutient que le centre hospitalier de Mayotte a méconnu les dispositions précitées en n'allotissant pas les prestations distinctes, objet du marché. Elle précise que cet allotissement devait notamment séparer les trois types d'analyse faisant l'objet du marché. En l'espèce, l'article 1er du cahier des clauses techniques particulières relatif à l'objet de la consultation indique qu'il concerne la réalisation d'actes de biologie médicale spécialisée et prestations associées et distingue entre les analyses, la biologie médicale spécialisée, la cytogénétique ou génétique moléculaire et l'anatomo-pathologie.

7. L'article 1-4 du règlement de la consultation indique, sans justification, qu'il n'est pas prévu de décomposition en lots. Toutefois, eu égard à la nature des prestations objet du contrat dont il n'est pas contesté à la barre qu'elles sont techniquement très distinctes et sont d'ailleurs sous-traitées pour certaines habituellement, l'absence d'allotissement n'est justifié par le CHM par aucune circonstance objectivement établie. Les circonstances alléguées selon lesquelles le centre hospitalier de la Martinique aurait procédé de cette manière, que le caractère insulaire du département constituerait un frein à l'allotissement du marché litigieux, qu'il existerait un usage en la matière ou que ce serait plus pratique sont sans incidence sur la régularité de la procédure d'appel d'offres. Dans ces conditions, la société requérante est fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe posé par les dispositions de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique.

8. Il résulte de tout ce qui précède que le centre hospitalier de Mayotte a manqué à ses obligations de mise en concurrence en recourant à un contrat global. Eu égard à sa nature, ce vice a été susceptible de léser la société requérante qui a été privée de la possibilité d'obtenir l'attribution d'un ou plusieurs lots. Compte tenu de la portée du manquement précité, il y a lieu d'annuler en son entier la procédure litigieuse, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens invoqués par la société requérante.

Sur les frais du litige :

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SELARL de Pathologie, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le centre hospitalier de Mayotte demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

10. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces mêmes dispositions et de mettre à la charge de ce centre hospitalier une somme de 3 000 euros à verser à la SELARL de Pathologie au titre des mêmes frais.

ORDONNE :

Article 1er : La procédure de passation du marché " Réalisation d'actes de biologie médicale et prestations associées pour le centre hospitalier de Mayotte " est annulée.

Article 2 : Les conclusions du centre hospitalier de Mayotte tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le centre hospitalier de Mayotte versera à la SELARL de Pathologie une somme de 3 000 (trois mille) euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SELARL de Pathologie, au centre hospitalier de Mayotte et à la SELAFA CERBA.

Fait à Mamoudzou, le 9 décembre 2022 .

Le juge des référés,

Ch. C

La République mande et ordonne au préfet de Mayotte en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.