TA Montpellier, 29/12/2022, n°2102656

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoires, enregistrés le 19 mai 2021, le 11 février 2022, la Sarl Group Millenium, représentée par la Scp Juris Excell, demande au tribunal :

1°) d'arrêter le décompte général et définitif du marché conclu avec ACM Habitat pour le lot n°4 isolation extérieure à la somme de 11 922,16 euros et de condamner ACM Habitat à lui verser la somme de 11 922,16 euros dans un délai de trois jours suivant la notification de la décision à intervenir, assortie des intérêts moratoires à compter du 5 janvier 2021 ;

2°) de mettre à la charge d'ACM Habitat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- par acte d'engagement du 18 septembre 2017, elle a obtenu le lot n°4 isolation thermique extérieure du marché passé par ACM Habitat pour un montant global et forfaitaire de 199 993,84 euros HT, soit 239 992,61 euros TTC ;

- la réception du lot n°4 a eu lieu le 29 juillet 2020 ;

- en cours de chantier, sont apparues des difficultés quant à la fixation mécanique des bavettes CRCT 19 et 20, conduisant à des échanges avec le maitre d'œuvre et le bureau de contrôle ;

- le décompte général et définitif a été notifié par ACM Habitat le 12 décembre 2020 concernant le lot n°4, mettant à sa charge une somme de 16 357,20 euros TTC au titre des pénalités de défaillance, 22 344 euros TTC au titre des pénalités de retard et 1 292,10 euros TTC au titre d'une retenue de nettoyage ; elle a adressé un mémoire en réclamation le 5 janvier 2021 qui a été rejeté le 4 février 2021 ;

- concernant les pénalités de défaillance, aucune pénalité n'est prévue dans le CCAP ; par ailleurs, l'article 48-1 du CCAG travaux prévoit une procédure à respecter avant de faire intervenir une entreprise en lieu et place du titulaire qui n'a pas été respectée en l'espèce ; la somme de 16 357, 20 euros se décompose en une intervention hors planning par SFP pour 3 600 euros TTC, en un nettoyage terrasse et reprise d'étanchéité pour 900 euros et en une levée des réserves du bureau de contrôle en lieu et place pour la consolidation des bavettes pour 11 857,20 euros TTC ;

- s'agissant de l'intervention hors planning, il n'est pas établi que la réalisation tardive du faux-plafond par SPF lui serait imputable ;

- s'agissant de la levée des réserves du bureau de contrôle, le maitre d'œuvre a décidé de confier à une société la prestation de vente et pliage de tôle 15/10, la peinture par thermolaquage, la pose de fixations supplémentaires pour maintien en dessous des fenêtres qui faisait partie du lot n°4 sans la mettre en demeure d'effectuer ces prestations ; par ailleurs, le devis de ces prestations établi le 11 décembre 2020, soit après la réception, ne peut dès lors être rattaché à une quelconque défaillance de sa part, mais plutôt à la mise en œuvre de la garantie de parfait achèvement ; il n'est pas établi que ce devis aurait été effectivement payé ; elle avait proposé une autre solution qui n'a pas été contestée ; l'envoi tardif, le 23 juin 2021, d'une mise en demeure de réaliser les travaux de levée des réserves n'est pas de nature à régulariser la procédure prévue à l'article 41.5 et à l'article 48.1 du CCAG Travaux ; il revenait à ACM Habitat de demander la réalisation d'une expertise pour contester cette solution technique ;

- s'agissant du nettoyage et de la reprise d'étanchéité pour 900 euros, aucune mise en demeure de réaliser cette prestation ne lui a été adressée ;

- concernant les pénalités de retard, il lui est reproché 21 semaines et 7 jours de retard ; elle a elle-même subi le retard lié au défaut de conception des fixations des bavettes métalliques ; cette difficulté n'a été réglée que peu de temps avant la réception, les dernières instructions étant transmises le 26 juin 2020 ; elle a également subi les retards des autres corps de métiers, notamment du menuisier et du maçon ; le lot maçonnerie avait 198 jours de retard ; elle a subi un vol de produit qui l'a retardée ; elle a également subi un retard lié à l'épidémie de Covid 19 et en application de l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020, elle bénéficie d'un droit à une prolongation du délai d'exécution ;

- concernant la retenue de nettoyage à hauteur de 1 292,10 euros TTC, aucune mise en demeure de réaliser cette prestation ne lui a été adressée.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 28 juin, 19 octobre 2021 et 11 mars 2022, l'office public de l'habitat ACM Habitat, représenté par la SCP VPNGetAssociés conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société Group Millenium au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le délai d'exécution du marché était de 18 mois ;

- un procès-verbal de réception a bien été dressé le 15 octobre 2020 avec réserves et une date d'achèvement fixée au 31 juillet 2020 ;

- les pénalités de défaillance sont fondées ;

- sur la somme de 3 600 euros pour l'intervention hors planning sur les faux plafonds, il est indiqué depuis le compte-rendu n° 115 du 23 avril 2020, que la société Group Millénium (GM) doit poser l'isolant en sous-face du bâtiment B et il est précisé que la société SPF ne peut pas poser son faux-plafond dans l'attente ; le devis du 28 août de SPF a fait l'objet d'un avenant n° 2 confirmant la facturation de cette prestation ;

- sur la levée des réserves du bureau de contrôle en lieu et place de GM, celle-ci a posé les bavettes sans validation de la maitrise d'œuvre et du bureau de contrôle ; le bureau de contrôle a demandé à ce que les bavettes soient fixées mécaniquement ; il était prévu que GM ajoute deux ou trois vis, et non seulement qu'elle colle les bavettes ; cette prestation a fait l'objet de réserves lors de la réception ; au jour de la notification, ACM n'a pas mis en demeure GM de réaliser ces prestations manquantes, mais il lui est possible d'établir le décompte général et définitif en tenant compte de ces réserves ; les règles de passation d'un marché de substitution ne sont pas celles applicables aux marchés de reprise et il n'était pas tenu de joindre le devis de la société tierce ; il n'était pas nécessaire de passer un marché spécifique avant de confier les travaux de reprise dès lors que le montant, en l'espèce 9 881 euros HT, était inférieur à 40 000 euros HT ; la solution proposée par GM a bien été contestée par le bureau de contrôle technique, qui n'a remis son rapport final que le 15 octobre 2021 après la réalisation des travaux consistant à visser les bavettes conformément aux recommandations du maitre d'œuvre ;

- s'agissant de la conception des fixations des bavettes métalliques, ACM a convoqué le bureau de contrôle et la société GM afin de revoir la méthode de fixation ; la nouvelle méthode de fixation par vis a été validée par GM qui ne l'a pas mise en place totalement ; afin de procéder à la levée de cette réserve, il a mis en demeure la société GM, le 23 juin 2021, de réaliser ces travaux dans un délai de 15 jours, lesquels auraient dû être réalisés avant le 30 octobre 2020 ; en raison du refus exprimé dans un courrier du 5 juillet 2021, ACM a fait réaliser les travaux par une autre société pour un montant réglé de 11 857,20 euros TTC ;

- sur le nettoyage de la terrasse et la reprise d'étanchéité pour 900 euros TTC, il admet qu'il doit lui restituer cette somme dès lors qu'aucune mise en demeure n'a été adressée à GM ;

- les pénalités de retard sont fondées ; dès le 30 janvier 2020, le retard de chantier était déjà de 14 semaines, de 16 semaines le 12 mars 2020, soit bien avant le 16 mars ; aucun retard n'a été imputé à la société GM pendant la période d'état d'urgence ; le 20 mai, le retard était toujours de 14 semaines ; le 25 juin, ce retard était de 21 semaines ; les intempéries n'ont pas été prises en compte par ACM ;

- s'agissant des retards des autres corps d'état, la société GM ne les établit pas ; les retards de la société GM sont dus à un manque de personnel constaté dès le compte rendu n°76 du 19 mai 2019 par l'OPC ;

- s'agissant du vol de produit, le matériel est sous la garde de la société GM pendant toute la durée d'exécution du contrat ;

- aucun jour d'intempérie n'a été signalé au maitre d'œuvre ;

- concernant la retenue au titre du nettoyage, celui-ci a été réalisé après réception des travaux, et donc une fois que les relations contractuelles avaient pris fin, si bien qu'ACM n'avait pas à solliciter la requérante ; il a été demandé les 5 et 7 août 2020 la réalisation des travaux de nettoyage qui n'ont pas été faits : il était donc en droit de faire procéder à ce nettoyage et de l'imputer sur le décompte général et définitif.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- l'arrêté du 3 mars 2014 modifiant l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. A ;

- les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public ;

- les observations de Me Noël, représentant la Sarl Group Millenium ;

- et les observations de Me Constans, représentant ACM Habitat.

Considérant ce qui suit :

1. Par acte d'engagement du 18 septembre 2017, la société Group Millénium (GM) a été désignée attributaire du lot n°4 "isolation thermique extérieure" du marché de l'OPH ACM Habitat pour la construction d'un foyer jeunes travailleurs de 110 logements à Pérols. Les travaux de ce lot ont été réceptionnés avec réserves le 15 octobre 2020, en retenant une date d'achèvement des travaux au 31 juillet 2020. Le décompte général et définitif a été notifié par ACM à la société Group Millenium le 12 décembre 2020. La société Group Millenium a adressé un mémoire en réclamation le 5 janvier 2021. Par sa requête, la société Group Millenium demande que le décompte général et définitif soit fixé à la somme 11 922,16 euros TTC et à ce que ACM Habitat soit condamnée à lui verser cette somme.

Sur la responsabilité :

2. Il résulte de l'instruction qu'au décompte général et définitif du 12 décembre 2020 a été retenue des sommes dues à la société Group Millenium une somme totale de 39 993,20 euros correspondant à 16 357,20 euros de pénalités de défaillance, 22 344 euros de pénalités de retard et 1 292,10 euros au titre de retenue de nettoyage.

En ce qui concerne les pénalités de défaillance :

S'agissant de l'intervention hors planning de la société de pose de faux-plafond :

3. ACM Habitat a mis à charge de la société GM une somme de 3 600 euros en raison de l'intervention hors planning de la société SPF chargée de la pose de faux-plafonds à la suite du retard pris par la société requérante. Si la société GM soutient que le lien de causalité entre ces deux circonstances n'est pas établi, il résulte toutefois de l'instruction que les comptes rendus de chantier, notamment des 23 avril et 23 juillet 2020, en mentionnant "finir pose faux-plafonds extérieurs WAP (en attente pose isolant par Millenium)", établissent sans équivoque un tel lien de causalité. Par suite, ACM Habitat est bien fondé à mettre à la charge de la société GM la somme de 3 600 euros, justifiée par la production du décompte final de la société SPF du 26 octobre 2020, correspondant à la prestation réalisée hors planning.

S'agissant du nettoyage de la terrasse et la reprise d'étanchéité :

4. Il résulte de l'instruction que ACM Habitat avait mis à la charge de la société GM la somme de 900 euros TTC au titre d'une prestation de nettoyage et de la reprise d'étanchéité. Toutefois, ACM Habitat admet en défense que cette somme ne saurait être mise à la charge de la société GM dès lors qu'aucune mise en demeure de réaliser cette prestation n'a été adressée à la société requérante. La société GM est donc fondée à demander la condamnation d'ACM Habitat à lui verser la somme de 900 euros TTC.

S'agissant des travaux quant à la levée des réserves :

5. Il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que le maître d'ouvrage de travaux publics qui a vainement mis en demeure son cocontractant d'exécuter les prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce ou par lui-même. La mise en régie, destinée à surmonter l'inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu'ils entravent l'exécution d'un marché de travaux publics, peut être prononcée même en l'absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l'intérêt général qui s'attache à l'achèvement d'un ouvrage public. La mise en œuvre de cette mesure coercitive, qui revêt un caractère provisoire, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n'a pas pour effet de rompre le lien contractuel existant entre le maître d'ouvrage et son cocontractant, ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par le maître d'ouvrage. La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, le maître d'ouvrage peut toujours faire procéder aux travaux publics objet du contrat aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d'une règle d'ordre public. Par suite, les personnes publiques ne peuvent légalement y renoncer.

6. Il résulte de l'instruction que dans le décompte général et définitif notifié le 12 décembre 2020, ACM Habitat a mis à la charge de la société GM la somme de 11 857,20 euros TTC au titre des travaux de levée des réserves concernant la fixation des bavettes appui de fenêtre. Si, pour préserver ses droits, ACM Habitat n'a fait figurer dans ce décompte général et définitif que le montant du devis sollicité pour la reprise de ces désordres afin de pouvoir en réclamer le paiement même après l'établissement de ce décompte, il résulte de l'instruction qu'ACM Habitat, a, par un courrier du 23 juin 2021, mis en demeure la société GM de réaliser les travaux prescrits par le maitre d'œuvre et le contrôleur technique, à savoir le vissage des bavettes et non seulement leur collage, ce que celle-ci a refusé dans une réponse du 5 juillet 2021 en contestant cette solution technique. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société GM, les rapports contractuels n'étaient pas terminés à la date du 23 juin 2021 dès lors que cette mise en demeure portait expressément sur les travaux de reprise de nature à lever cette réserve émise dans le procès-verbal de réception du 15 octobre 2020 et il est constant qu'aucune levée de cette réserve n'a eu lieu avant le 23 juin 2021. Ensuite, si la société GM conteste la solution technique consistant en un vissage, il lui revenait toutefois d'exécuter les travaux tels que requis par la maitrise d'œuvre et le contrôleur technique, le cas échéant en demandant le paiement de travaux supplémentaires indispensables pour exécuter cet ordre de service, ce qu'elle n'a pas fait. Enfin, il est constant que les travaux en litige ont été réalisés par la société Maxi Services entre le 8 septembre et le 8 octobre 2021, postérieurement à la carence de la société Group Millénium, pour un montant de 11 857,20 euros dans le cadre d'un marché public de travaux à bons de commande pour des travaux tous corps d'état. Par suite, la société Group Millénium n'est pas fondée à contester la somme de 11 857,20 euros TTC qu'ACM Habitat a mis à sa charge au titre de ses travaux mis en régie.

En ce qui concerne les pénalités de retard :

7. Il résulte du décompte général et définitif du 12 décembre 2020 que ACM Habitat retient à l'encontre de la société Group Millénium un retard de 21 semaines dans l'exécution des prestations, soit 22 344 euros sur une base de pénalité journalière de 152 euros. Si la société GM attribue une partie de ces retards à l'ouverture d'une tranchée en juillet 2019 ayant rendu inutilisable un échafaudage nécessaire à l'avancement de ses propres prestations, il résulte toutefois de l'instruction, notamment d'échanges de courriers électroniques, que cette ouverture de chantier ne concernait que le pignon Est, et il était demandé à la société GM de basculer son activité pendant une semaine sur la façade Sud, qui était déjà en cours de réalisation, et celle-ci n'établit pas qu'elle n'aurait pu basculer l'ensemble de son personnel sur la réalisation de cette seule façade Sud. Dans ces conditions, la société GM n'a pas été totalement empêchée pendant cette période. Ensuite, si la société GM se prévaut d'avoir subi les retards des autres corps de métiers, notamment de 196 jours de retard de la société chargée de la maçonnerie en faisant référence au dernier procès-verbal de chantier n°128 du 23 juillet 2020, il résulte toutefois de l'instruction que ce seul procès-verbal ne saurait établir un quelconque lien entre ce retard et le propre retard de la requérante dès lors qu'il n'y est fait référence qu'à des retards de transmissions des dossiers d'ouvrages exécutés (DOE) et de fiches techniques, à des retards quant à la continuité des cunettes, à la réalisation des essais d'étanchéité du réseau hydrocarbure et au repiquage du seuil de la porte d'entrée et la société GM n'établit ni même n'allègue que ces retards l'ont directement impactée. Par ailleurs, si la société GM évoque dans un courrier électronique du 19 décembre 2019, l'impossibilité pour l'échafaudeur de réaliser le montage du pignon en raison d'une tranchée non bouchée, elle ne précise nullement l'impact et la durée de cet imprévu. Ensuite, et contrairement à ce que soutient la société GM, ACM Habitat a tenu compte de la période d'urgence sanitaire et ne lui a pas imputé un quelconque retard à ce titre dès lors qu'il résulte du dernier compte rendu de chantier n°114 du 12 mars 2020 établi avant le début de cette période d'urgence sanitaire, que son retard était de 16 semaines, mais n'a ensuite pas augmenté jusqu'au compte rendu n°119 du 20 mai 2020. Enfin, si la société GM indique que son retard est également dû à un défaut de conception quant à la fixation des bavettes, il résulte toutefois de l'instruction que cette problématique n'est apparue qu'à compter du procès-verbal de chantier n°124 du 25 juin 2020 à une date où le retard de la société GM était déjà de 21 semaines depuis le compte rendu n°121 du 4 juin 2020, période où les ajustements au titre de la fixation des bavettes n'avaient pu exercer une quelconque influence sur ce retard. Dans ces conditions, la société GM n'est pas fondée à contester les pénalités de retard de 22 344 euros mises à sa charge par ACM Habitat pour les 21 semaines de retard.

En ce qui concerne la retenue au titre du nettoyage :

8. D'une part, il résulte de l'instruction que ACM Habitat ne justifie pas le paiement de la somme de 1 292,10 euros TTC au titre des prestations de nettoyage mises à la charge de la société Group Millénium pour lot n°4 et, d'autre part, la société requérante, qui conteste sa défaillance, produit des photographies attestant de ses actions de nettoyage. Par ailleurs, il résulte du tableau de répartition du nettoyage produit par ACM, qui indique les opérations de nettoyage et leur date pour les différents lots, que celles-ci ont eu lieu pour le lot n°4 les 5 et 22 novembre 2019, le 5 janvier 2020, le 3 février 2020, et les 2, 3 et 4 mars 2020, à des dates où les relations contractuelles étaient encore existantes dès lors que la réception n'a eu lieu que le 15 octobre 2020. Or, il ne résulte pas de l'instruction qu'ACM ait mis en demeure la société Group Millénium, à chacune de ces dates, de réaliser les prestations de nettoyage dans un certain délai, sous sanction d'être exécutées à ses frais et risques. Ensuite, les courriers électroniques du 5 et 7 août 2020 quant à des opérations de nettoyage, ne sont pas manifestement pas en lien avec ces opérations de nettoyage facturées, dès lors qu'ils mentionnent une date butoir au 12 août 2020. Enfin, contrairement à ce que soutient ACM Habitat, il résulte de l'instruction, ainsi qu'il vient d'être dit, que les opérations de nettoyage n'ont pas eu lieu après la réception des travaux. Dans ces conditions, la société Group Millénium est fondée à soutenir que la somme de 1 292,10 euros TTC ne pouvait être mise à sa charge dans l'établissement du décompte général et définitif.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la somme mise à la charge de la société Group Millénium dans le décompte général et définitif du lot n°4 doit être fixée à 15 457,20 euros au titre des pénalités de défaillances et il ne subsiste aucune somme au titre des retenues de nettoyage. La société Group Millénium est ainsi fondée à demander la condamnation d'ACM Habitat à lui verser la somme de 2 192,10 euros (1 292,10 + 900) qui correspond à la différence constatée par rapport au décompte général et définitif notifié le 12 décembre 2020.

Sur les intérêts :

10. La société Group Millénium a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 2 192,10 euros à compter du 5 janvier 2021, date de son mémoire en réclamation.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Group Millénium, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à ACM Habitat la somme qu'il réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge d'ACM Habitat le versement à la société Group Millénium d'une somme de 1 500 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La somme mise à la charge de la société Group Millénium dans le décompte général et définitif du lot n°4 doit être fixée à 15 457,20 euros au titre des pénalités de défaillances et il ne subsiste aucune somme au titre des retenues de nettoyage.

Article 2 : ACM Habitat est condamné à verser la somme de 2 192,10 euros à la société Group Millénium correspondant au solde restant dû à ce titre. Cette somme portera intérêt au taux légal à compter du 5 janvier 2021.

Article 3 : ACM Habitat versera la somme de 1 500 euros à la société Group Millénium au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Group millenium et à ACM Habitat.

Délibéré après l'audience du 15 décembre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Souteyrand, président,

M. Huchot, premier conseiller,

Mme Lesimple, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 décembre 2022.

Le rapporteur,

N. A

Le président,

E. Souteyrand La greffière,

M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier le 29 décembre 2022.

La greffière,

M-A. Barthélémy