TA Montpellier, 11/04/2023, n°2301953
Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 5 avril 2023, M. B C, représenté par
Me Durand, demande au tribunal, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de :
1°) suspendre l'exécution de la délégation de service public pour l'exploitation des services de transport urbain conclue le 25 février 2023 entre la commune d'Argelès-sur-Mer et la société Transports Pages ;
2°) mettre à la charge de la commune d'Argelès-sur-Mer la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- l'urgence est caractérisée car l'exécution du contrat est de nature à porter une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts publics locaux dès lors que :
. la commune d'Argelès-sur-Mer s'est engagée dans le cadre des dispositions de l'article 31.1 et 44 de ce contrat à réaliser et mettre à disposition du délégataire une base logistique, alors même que la durée du contrat devait être de nature à voir assumer par le concessionnaire le financement de tous les ouvrages nécessaires au service délégué, dont le coût prévisionnel est évalué à 900 000 euros ;
. la commune s'est engagée à verser une contribution financière forfaitaire de 7 330 427 euros, révisable, au titre des services urbains et scolaires répartie annuellement sur les 7 ans et 8 mois de l'exécution de la délégation de service public, engagement qui méconnaît les règles de principe du cadre de la délégation de service public ;
. l'impact financier résultant d'une résiliation, pour faute, du contrat affecterait substantiellement les finances de la commune, puisqu'elle impliquerait de devoir indemniser le cocontractant des frais exposés par lui au titre de l'exécution du contrat, et notamment d'avoir à couvrir les frais engagés et les coûts liés aux ruptures des contrats souscrits, tels que prévus à l'article 60.1 du contrat négocié ;
. enfin, la suspension du contrat ne portera pas atteinte à l'intérêt général, le transport scolaire étant actuellement assuré par la société ATV (Argelès Tourisme Voyage) dans le cadre d'un marché public se terminant au 31 août 2023, qui pourra être prolongé le temps nécessaire pour la commune de relancer une nouvelle procédure, le transport urbain est actuellement assuré en régie, quant au transport touristique, la société Trainbus est juridiquement autorisée à l'exploiter pour la saison à venir compte tenu de l'arrêté préfectoral dont elle peut se prévaloir ;
- et il existe un doute sérieux quant à la légalité du contrat dès lors que :
. le maire a manqué à ses obligations d'informations préalables, visées à l'article
L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales, vis-à-vis des élus composant l'organe délibérant appelé à se prononcer sur les étapes importantes de la procédure de passation du contrat et l'exception d'illégalité affectant l'acte détachable, approuvant le mode de gestion et le principe de la délégation, rejaillit sur la délibération approuvant le choix du délégataire et le contrat : la commune s'est en effet méprise sur l'étendue de sa compétence en matière de transport telle qu'arrêtée par délibération du 18 mai 2021, laquelle ne prévoit pas les transports touristiques, lesquels ne sont pas, par essence, des services publics, au sens de l'article L. 1123-3 du code général des collectivités territoriales, pouvant faire l'objet d'une délégation en application de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales et la commune ne pouvait donc pas inclure dans le cadre d'une procédure de délégation de service public de transport régulier de personnes, un service de transport touristique par petits trains routiers qui n'est pas un service public, mais qui, constituant l'unique gisement de recettes (hors contributions communales), n'est pas détachable du contrat ; le comité technique paritaire, compétent en matière d'organisation et de fonctionnement des services municipaux, pour partie en régie, depuis le 1er juillet 2021, s'agissant des transports urbains, aurait dû être saisi avant que le conseil municipal ne délibère ; le relevé exhaustif des débats met en évidence les différences substantielles constatées entre le discours de l'exécutif justifiant le choix de l'attributaire et l'engagement réel de la commune résultant des termes du contrat, et il est manifeste que les conséquences financières qu'induit le contrat, après négociation, ainsi que le niveau de prestation de transport que le concessionnaire est en capacité d'assumer, n'ont pas été explicitement présentés aux membres de l'organe délibérant, tant au détour des pièces transmises en amont de la séance du conseil municipal qu'au cours des débats, alors qu'il est constant que le contrat conclu ne fait pas porter le risque commercial sur le concessionnaire, pas plus que la responsabilité du risque financier de l'exploitation, compte tenu du dispositif de l'article 11.4 du contrat ; le contrat, qui est présenté comme équilibré, profitant à la collectivité qui bénéficiera des surplus de recettes au-delà de 1 100 000 euros, sera au contraire manifestement déficitaire, par nature ; des informations incomplètes, erronées et mensongères ont été données au conseil municipal sur les caractéristiques techniques de l'offre présentée et sur les conséquences qui en découlent, la société Transports Pages ne disposant pas des véhicules allégués dans son offre et elle n'a du reste jamais satisfait à l'exigence du cahier des charges de production des justificatifs de commande correspondants ;
. des irrégularités ont entaché la procédure de dévolution et par voie de conséquence le contrat de délégation de service public : le montant des investissements n'a pas été porté aux pièces du dossier de consultation, et l'exigence de voir le délégataire assumer l'acquisition de tous les biens nécessaires au fonctionnement du service délégué a été méconnue ; le maire, qui a méconnu l'étendue de l'habilitation qui lui était conférée, a très substantiellement alourdi les obligations pesant sur la commune et bouleversé l'économie générale de la délégation à laquelle le conseil municipal avait donné son agrément ; la commune d'Argelès-sur-Mer a insuffisamment défini son besoin en matière de service de transport urbain, scolaire, touristique et de mobilité douce, ce qui a empêché des candidats potentiels, et il y en a eu sept, d'établir une offre en toute connaissance de cause ; les informations relatives à la consistance du service ne permettent pas d'établir le niveau de fréquentation des lignes en période creuse et en période estivale, les distances effectivement parcourues, le nombre de véhicules nécessaire à la prise en charge des usagers, alors que l'autorité délégante impose notamment au candidat " de prendre en considération les problèmes de circulation liés à la surfréquentation de la commune afin de respecter les tournées et les horaires. " et que le document permet au candidat de " proposer, dans son offre de base, une ou plusieurs lignes complémentaires en option, que la commune pourra décider de mettre en œuvre en cours d'exécution du contrat. " ; il apparaissait nécessaire pour les candidats d'avoir des éléments statistiques constatés sur les derniers exercices afin de proposer une offre proportionnée, notamment en termes de moyens techniques et humains ; s'agissant du transport scolaire, si les lignes sont globalement décrites, les effectifs ne sont exprimés que par établissements et non par lignes, de sorte qu'il était impossible aux opérateurs économiques d'évaluer les capacités des véhicules à déployer ; en ce qui concerne le transport touristique, les élus ont été surpris de voir le faible nombre de véhicules présenté dans l'offre de la société Transports Pages par rapport à ce que la société actuellement en charge de ce service déploie ; la commune a méconnu ses obligations en n'ayant porté à la connaissance des candidats que les seuls personnels susceptibles de faire l'objet d'une reprise pour les prestations du transport public urbain assuré actuellement en régie par les services communaux, alors que le périmètre de la délégation de service public ne se limite pas au seul transport urbain, elle n'a présenté aucun élément quant au coût de la masse salariale que représente le personnel susceptible d'être transféré au terme du contrat de transport scolaire le 31 août 2023 ; en l'absence d'information relative à la reprise du personnel en matière de transport scolaire, exigée en vertu de l'accord du 3 juillet 2020 conclu dans le cadre de la convention collective nationale des transports routiers et des auxiliaires du transport, elle n'était pas en mesure d'établir une offre conforme à la loi ; il est manifeste que la durée du futur contrat de délégation de service public dépasse les 5 ans pour lesquels le code de la commande publique impose une justification de la part de l'autorité délégante afin de s'assurer que la durée soit effectivement proportionnée au regard des obligations d'investissement qui pèsent sur le concessionnaire, notamment du fait qu'en l'état du contrat négocié, la commune assume sur ses deniers propres la construction du dépôt et le met à disposition du délégataire, et il ressort de l'annexe n°4 du projet de contrat négocié que le futur concessionnaire n'a pas prévu d'acquérir les véhicules listés à son offre, lesquels font l'objet de leasing, dont les loyers constituent non pas des investissements mais des dépenses de fonctionnement, les véhicules ainsi financés ne constitueront pas des biens de retour, l'autorité délégante ne peut plus justifier, conformément au code de la commande publique et à la jurisprudence, du bienfondé d'une durée contractuelle de 7 ans et 8 mois supérieur au seuil de 5 ans ; l'avis de résultat publié au BOAMP estime la valeur totale du contrat à 21 millions d'euros, l'estimation initiale au règlement entre 3 et 5 millions d'euros de la valeur du contrat n'est pas sincère car dans l'annexe au projet de contrat, le montant total des recettes de toute nature sur la durée totale du contrat s'élève à près de 19 millions d'euros et la seule contribution financière d'exploitation, fixée à 7 330 428 euros hors taxes, devant être pris en compte dans le calcul de l'estimation financière de la valeur du contrat de concession conformément au point n°3 de l'article R. 3121-2 du code de la commande publique, excède de 46,6% le montant plafond de l'estimation de la valeur totale de la concession, basée sur une pluralité de postes ; au surplus, le montant de la contribution financière d'exploitation n'inclut pas celui résultant de l'activité des petits trains touristiques faisant l'objet d'un article dédié encadrant sa détermination ; la modification de la valeur financière du contrat est irrégulière en ce qu'elle modifie substantiellement les conditions initiales de mise en concurrence ; l'offre de la société Transports Pages était irrégulière, d'une part, le procès-verbal de la commission de délégation de service public visant à se prononcer sur la régularité et la conformité de l'offre du candidat ainsi que sur la décision d'engager la négociation ne comporte aucune mention attestant de la complétude du dossier déposé, d'autre part, le titulaire se trouvait dans l'impossibilité de disposer des véhicules affectés aux services touristiques dans les délais imposés par le document programme, ayant une valeur contraignante, et alors que la commune est dans l'incapacité de produire les justificatifs de commandes exigés par le DCE, alors que la société Transports Pages, qui s'est engagée sur des petits trains dotés d'une motorisation exclusivement thermique, n'avait pas justifié de l'impossibilité de recourir à la motorisation électrique initialement prévue.
Vu les autres pièces du dossier et notamment la requête au fond.
Vu :
- le code de la commande publique.
- le code de justice administrative.
Vu la décision du président du tribunal désignant Monsieur Eric Souteyrand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.
Considérant ce que suit :
1. La commune d'Argelès-sur-Mer a lancé, le 1er juillet 2022, une consultation pour la passation d'un contrat de délégation de service public en vue de l'exploitation, à compter du 1er mai 2023, du service public de transport de voyageurs comprenant les services de transport public régulier, le transport scolaire, le transport touristique et le transport en mobilité douce. M. C, qui se prévaut de sa qualité de conseiller municipal, demande la suspension de l'exécution de la délégation de service public pour l'exploitation des services de transport urbain conclue le 25 février 2023 entre la commune d'Argelès-sur-Mer et la société Transports Pages.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
2. L'article L. 521-1 du code de justice administrative dispose : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision () ". Aux termes de l'article L. 522-1 dudit code : " Le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire écrite ou orale. / Lorsqu'il lui est demandé de prononcer les mesures visées aux articles L. 521-1 et L. 521-2, de les modifier ou d'y mettre fin, il informe sans délai les parties de la date et de l'heure de l'audience publique () ". Et, aux termes de l'article L. 522-3 du même code : " Lorsque la demande ne présente pas un caractère d'urgence ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée, le juge des référés peut la rejeter par une ordonnance motivée sans qu'il y ait lieu d'appliquer les deux premiers alinéas de l'article L. 522-1 ".
3. Il résulte de ces dispositions que la condition d'urgence à laquelle est subordonnée le prononcé d'une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés, saisi d'une demande tendant à la suspension d'une telle décision, d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par les requérants, si les effets de celle-ci sur la situation de ces derniers ou le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue.
4. Les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales qui a conclu un contrat administratif, ou qui se trouve substitué à l'une des parties à un tel contrat, sont recevables à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de celui-ci, dès lors que ce recours est exercé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées relatives à sa conclusion, et peuvent l'assortir d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution. Pour apprécier si la condition d'urgence est remplie, le juge des référés peut prendre en compte tous éléments, dont se prévalent ces requérants, de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d'exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public.
5. Aux termes de l'article 59 du contrat en cause " Annulation ou résiliation du Contrat par le juge : En cas d'annulation, de résolution ou de résiliation du Contrat par le juge, le Délégataire peut prétendre à l'indemnisation des dépenses qu'il a engagées pour l'exécution du Contrat dès lors qu'elles ont été utiles à l'Autorité délégante, dont les frais de financement mis en place dans le cadre de l'exécution du Contrat et résultant de sa fin anticipée. Les modalités d'indemnisation sont établies suivant les dispositions de l'Article L. 3136-7 du Code de la commande publique. En exécution des articles L. 3136-7 et suivants du Code de la commande publique et en cas de recours contre le Contrat ayant donné lieu à une décision d'annulation, de résolution ou résiliation par le juge, le Délégataire sera indemnisé des dépenses qu'il a engagées conformément au Contrat dès lors qu'elles ont été utiles à l'Autorité délégante (). ". Et aux termes de l'article 60 du même contrat : " Résiliation du Contrat pour motif d'intérêt général : () Dans ce cas, le Délégataire aura droit à une indemnité destinée à compenser le préjudice subi du fait de la résiliation unilatérale composée des postes suivants : - Concernant les biens de retour acquis et financés par le Délégataire : une somme correspondant à la Valeur Nette Comptable de ces biens - Concernant les biens de reprise, s'ils sont repris par l'Autorité délégante, une somme correspondant à la Valeur Nette Comptable de ces biens - Concernant les stocks existants : ils sont repris s'ils sont jugés nécessaires à la bonne exploitation des services, à la valeur économique d'utilisation - une somme correspondant à une indemnité pour non-réalisation des bénéfices raisonnables prévisionnels sur toute la durée restant à courir du présent Contrat. Les bénéfices sont estimés sur la base de la moyenne des résultats annuels nets avant impôt, prévus dans les comptes prévisionnels. - Déduction faite de l'ensemble des sommes dues par le Délégataire à l'Autorité délégante (). ".
6. Selon l'" Onglet 1- synthèse financière (hors mobilité douce) ", pièce annexe au contrat en cause, la marge nette totale du délégataire sur la période de 92 mois d'exécution du contrat s'élève à 567 632 euros, soit moins de 70 000 euros de moyenne annuelle, laquelle résulte de 9 913 111 euros de recettes d'exploitation et de la contribution financière forfaitaire de la commune, estimée à 7 330 428 euros hors taxes pour toute la durée du contrat, et qui est égale à l'écart entre charges et produits, calculé à partir des prévisions financières des comptes d'exploitation prévisionnels. En outre, il est prévu que la commune prend à sa charge, pour un montant évalué à 900 000 euros, la réalisation d'ouvrages nécessaires au service délégué, qui demeureront dans son patrimoine. Par suite, en admettant même, qu'en application des dispositions combinées des articles 59 et 60 précitées du contrat, en cas de résiliation du contrat, pour faute, par le juge du fond, il appartiendrait à la commune d'Argelès-sur-Mer d'indemniser la société délégataire en principal, en plus des frais qu'elle a initialement exposés, d'une part, de tout ou partie de son manque à gagner sur la durée d'exploitation restant à courir, d'autre part, des frais financiers correspondant à l'acquisition en, location-vente, des 28 véhicules figurant dans l'annexe pièce n°4 " Parc de véhicules ", lesquels constituent des biens de retour valorisables et pouvant être réaffectés, par la commune, à une exploitation des transports en régie, comme auparavant, il n'est pas établi que le contrat de concession en cause risque, à court ou à moyen terme, d'affecter de façon substantielle les finances de la commune d'Argelès-sur-Mer.
7. Il résulte de ce qui précède que la mise en œuvre du contrat de délégation de service public en litige ne peut être regardée comme constitutive d'une situation d'urgence au sens des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative.
8. Par conséquent il y a lieu de rejeter les conclusions de la requête aux fins de suspension, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'existence d'un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité du contrat.
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
9. Il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la commune d'Argelès-sur-Mer, qui n'est pas la partie perdante, une somme en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
DECIDE :
Article 1er : La présente requête de M. C est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. B C.
Copie sera adressée à la commune d'Argelès-sur-Mer
Fait à Montpellier, le 11 avril 2023.
Le juge des référés,
E. Souteyrand
La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Montpellier, le 12 avril 2023.
La greffière,
M. A