Précisions sur l’exclusion facultative des personnes ayant obtenu des informations confidentielles dans une procédure de passation
"La cause d'exclusion facultative prévue à l'article L. 3123-8 du code de la commande publique (CCP) est constituée lorsque l'autorité concédante identifie des éléments précis et circonstanciés indiquant que l'opérateur a effectué des démarches qu'il savait déloyales en vue d'obtenir des informations dont il connaissait le caractère confidentiel et qui étaient susceptibles de lui procurer un avantage indu dans le cadre de la procédure de passation.
Le Syndicat des eaux d'Ile-de-France (SEDIF) ayant engagé une procédure de mise en concurrence en vue de l'attribution d'un contrat de concession. La Sociétés Suez Eau France et Veolia ayant chacune présenté une offre initiale puis une offre « intermédiaire ».
SEDIF ayant ensuite informé Suez Eau France qu'à la suite d'un dysfonctionnement informatique, Veolia avait eu accès à des données confidentielles concernant son offre et que les négociations en vue de l'attribution de la concession étaient suspendues. SEDIF ayant pris la décision de mettre un terme aux négociations, de ne pas inviter les soumissionnaires à soumettre une offre finale et d'attribuer le contrat au regard des offres intermédiaires. Suez Eau France ayant demandé au juge du référé précontractuel d'annuler cette procédure au stade de cette décision du SEDIF et de lui enjoindre de reprendre la procédure de passation en se conformant à ses obligations.
Le juge des référés ayant relevé, pour juger que Veolia ne pouvait être regardée comme ayant entrepris d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu dans le cadre de la procédure de passation en litige, que des fichiers concernant l'offre de Suez Eau France et identifiables comme tels avaient été mis à la disposition de Veolia en raison d'un dysfonctionnement informatique majeur dû à une erreur de programmation de la plateforme utilisée par le pouvoir adjudicateur et que, si cette dernière société les avait téléchargés, en avait pris connaissance et les avait dupliqués et avait tardé plusieurs jours avant d'informer le pouvoir adjudicateur de cet incident, elle l'en avait averti avant la poursuite de la procédure de négociation et le dépôt de son offre finale, de sorte qu'elle devait être regardée comme ayant nécessairement renoncé à tirer parti de ces éléments dans le cadre de la procédure.
Le juge de référés ne commet ni erreur de qualification juridique des faits ni erreur de droit en en déduisant que le SEDIF n'était pas tenu d'exclure la société Veolia de la procédure de passation en litige sur le fondement de l'article L. 3123-8 du CCP".