Absence de publicité au BOAMP, transmission tardive au contrôle de légalité… le marché n’est pas nécessairement annulé
Le fait pour un acheteur d'avoir attribué un marché public sans avoir procédé à l'obligation de publication de l'avis d'appel public à la concurrence au BOAMP ou dans un journal d'annonce légal n'est pas un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du marché (totalement exécuté), à partir du moment où la publication de l'avis sur la plateforme de l'acheteur a permis une large concurrence entre les entreprises potentiellement intéressées.
Le juge a également apporté des précisions concernant la négociation et la transmission d'un marché ou d'un avenant au contrôle de légalité.
Défaut de publication de l’avis de publicité au BOAMP ou dans un JAL
Le vice entachant le contrat litigieux, tiré de l'absence de publicité au bulletin officiel des marchés publics ou dans un journal d'annonces légales, a ainsi affecté la régularité de la mise en concurrence et la légalité du choix des cocontractants.
Toutefois, « le vice tiré du défaut de publication au BOAMP ou dans un journal d'annonces légales de l'avis d'appel à concurrence n'a pas pour effet de conférer au contrat litigieux un contenu illicite ni de l'affecter d'un vice de consentement ».
« En outre […] la publication de l'avis d'appel d'offres sur la plateforme dématérialisée " marches.securises.fr ", libre d'accès, a donné lieu à 34 téléchargements du dossier de consultation par des entreprises. Il ressort du registre des retraits produit par la régie que les entreprises qui ont téléchargé le dossier de consultation sont situées, pour une partie d'entre elles, hors du département des Alpes-Maritimes et, pour certaines, hors de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur. Si la mesure de publicité utilisée n'a pas vocation à remédier à l'irrégularité commise, elle a néanmoins permis la diffusion de l'avis d'appel public à la concurrence auprès des opérateurs économiques intéressés et la réception de trois candidatures. Dans ces conditions, l'irrégularité ayant entaché la procédure de passation du marché en cause a ainsi eu une portée limitée et n'a eu aucune incidence significative sur la présentation des offres des candidats. Elle ne révèle par suite aucune volonté de la personne publique de favoriser ou d'évincer un candidat ni aucune partialité dans la procédure suivie par la personne publique. Dès lors, le manquement constaté ne constitue pas un vice d'une gravité telle qu'il devrait être relevé d'office par le juge et justifierait l'annulation du marché litigieux ».
Le maître d’ouvrage peut organiser une visite de lieux commune (même si cela n’est pas recommandé pour éviter les ententes).
"Dès lors qu'un avenant n'a d'effet exécutoire entre les parties qu'à la date de sa transmission au contrôle de légalité, la circonstance que les prestations travaux objet de l'avenant ont commencé à recevoir un début d'exécution avant sa transmission au préfet et avant même sa signature, ne porte pas atteinte au principe de non-rétroactivité des actes administratifs".
Négociation
« A l'issue de la phase de négociation le groupement attributaire a modifié son offre en réduisant notamment le délai d'exécution des travaux initialement proposé.
Si la lettre d'invitation à entrer en voie de négociation ne précisait pas expressément que la négociation portait sur l'ensemble des critères et notamment le critère relatif au délai d'exécution, cette circonstance n'est cependant pas de nature à démontrer l'existence d'une atteinte au principe de transparence et au principe d'égalité de traitement des candidats dès lors que, d'une part, il résulte notamment de l'instruction que la modification du volet financier de l'offre de la société TP SPADA a été proposée en raison de la réduction des délais laquelle a été rendue possible suite à une réorganisation générale du planning, les trois critères de notation pouvant être interdépendants selon la structure des offres présentées, comme cela l'était pour l'attributaire, d'autre part, il était loisible aux deux autres concurrents, qui ont reçu le même courrier que l'attributaire, d'utiliser également le levier financier et/ou le levier technique pour faire évoluer le délai d'exécution global de leur offre ».
- La crise sanitaire covid 19 et des difficultés d’exécution justifient un avenant portant augmentation du montant initial du marché de 49 %.
Manquement au délai de transmission du marché et de l’avenant au contrôle de légalité
« La circonstance que le marché en cause ait été, du moins en partie, exécuté avant qu'il ne soit transmis au préfet des Alpes-Maritimes, en méconnaissance des dispositions précitées, ne saurait affecter sa légalité dès lors qu'elle ne concerne que les modalités d'exécution du marché ». […]
« dès lors qu'un avenant n'a d'effet exécutoire entre les parties qu'à la date de sa transmission au contrôle de légalité, la circonstance que les prestations travaux objet de l'avenant ont commencé à recevoir un début d'exécution avant sa transmission au préfet et avant même sa signature, ne porte pas atteinte au principe de non-rétroactivité des actes administratifs, contrairement à ce que soutient le préfet ».