Régularisation d’une candidature à un marché public ou quand la modification dépasse les bornes
Un acheteur attribue un marché public de travaux à une entreprise. Le soumissionnaire classé en deuxième position obtient du juge des référés l’annulation partielle de la procédure de passation au motif que l’acheteur commet une erreur manifeste dans l'appréciation des capacités de l’attributaire.
Ce dernier n’a pas transmis la certification Qualibat 1413 exigée par le DCE et n'a pas fourni la preuve écrite de l'engagement de l'entreprise sur laquelle il s'appuie pour justifier ses capacités à exercer le marché. Après avoir repris la procédure au stade des candidatures, l’acheteur régularise la candidature de l’attributaire et lui attribue de nouveau le marché.
Le soumissionnaire évincé (initial) demande au juge la condamnation de l’acheteur à lui verser des indemnités pour éviction irrégulière de la procédure de passation.
Le juge constate que l’acheteur modifie substantiellement l’offre de l’attributaire. Il le condamne à verser 979 961,56 euros au soumissionnaire évincé en considérant ce qui suit :
"Si les dispositions du Code de la commande publique ont pour effet de donner à la personne publique, qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes, la faculté de demander, sur un plan de stricte égalité, aux candidats de fournir certains documents liés à leur capacité technique ou financière d'exécuter le marché, elles ne sauraient lui conférer la possibilité, dès lors qu'un candidat n'a pas justifié de sa capacité juridique lui permettant de déposer sa candidature, de compléter le dossier de celle-ci pour assurer la recevabilité de sa demande.
En outre, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, notamment de son arrêt C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. du 4 mai 2017, qu'après l'expiration du délai imparti pour le dépôt des candidatures à un marché public, un opérateur économique ne peut transmettre au pouvoir adjudicateur, pour justifier qu'il remplit les conditions de participation à une procédure de marché public, des documents ne figurant pas dans son offre initiale, tels qu'un contrat exécuté par une entité tierce ainsi que l'engagement de cette dernière de mettre à la disposition de cet opérateur des capacités et des ressources nécessaires à l'exécution du marché en cause sans méconnaitre l'égalité de traitement des candidats".
Enseignements :
- Le fait pour le juge des référés d'annuler partiellement la procédure ne signifie pas nécessairement que l'acheteur peut reprendre la procédure d'attribution au stade des candidatures ou des offres sans aucun risque.
- Une régularisation d'une déclaration de sous-traitance peut constituer une modification substantielle de l'offre.
- Lorsque le pli transmis par le candidat révèle une incapacité manifeste de ce dernier à exécuter le marché, l'acheteur est tenu de rejeter la candidature, sans possibilité de régularisation.