Les pénalités de retard ont un caractère forfaitaire, sauf si elles ne sont pas libératoires ou si l’acheteur justifie avoir subi un préjudice distinct.
Pénalités forfaitaires : absence de dommages-intérêts #
Le caractère forfaitaire des pénalités signifie qu'elles sont supposées réparer l'intégralité du préjudice subi par l’acheteur du fait de l’inexécution du marché dans les délais. En conséquence, l'acheteur ne peut, en principe, obtenir le versement de dommages-intérêts en plus des pénalités de retard.
Selon la DAJ, les pénalités « se substituent aux dommages-intérêts. Elles ont une fonction dissuasive et réparatrice. Elles interdisent au pouvoir adjudicateur de réclamer toute indemnité supplémentaire au titre des préjudices qu’elles couvrent ».
Le juge administratif considère que les pénalités de retard appliquées par un maître d'ouvrage à l'encontre d'un entrepreneur, ayant un caractère forfaitaire et étant réputées couvrir tous les préjudices nés de l'indisponibilité de l'ouvrage à la date convenue, le maître d'ouvrage ne saurait réclamer, en sus, des dommages-intérêts1.
De la même manière, "les pénalités de retard prévues par le marché de la société Chantiers modernes ont un caractère forfaitaire ; qu'il s'ensuit que le ministre ne peut demander que cette société garantisse l'Etat, en sus du paiement desdites pénalités, des préjudices de toute nature que lui auraient causé les retards de l'entreprise avant la résiliation de son marché2".
Cumul pénalités et dommages-intérêts #
Pénalités non libératoires #
On parle de pénalités non libératoires lorsque l’acheteur a stipulé dans son contrat que l’application des pénalités de retard ne l’exempte pas de réclamer des dommages-intérêts pour un préjudice distinct.
En conséquence, l’acheteur doit démontrer l’existence d’un préjudice non couvert par les pénalités de retard. Certains juges n’excluent pas la condamnation des prestataires à verser des dommages-intérêts à l’acheteur si ce dernier prouve la réalité du préjudice subi.
Préjudice distinct #
Si l’acheteur établit avoir subi un préjudice distinct de celui couvert par les pénalités, il peut réclamer des dommages-intérêts.
En effet, pour l’acheteur, il ne s'agit pas simplement d'identifier un préjudice, mais de prouver sa réalité, comme le montre le cas où « le préjudice lié à l'indisponibilité d’une piscine, dû à des malfaçons, était considéré comme distinct du retard contractuel, mais la commune n'a pas pu prouver les pertes d’exploitation alléguées5 ».
