Le BPU rien que le BPU tout le BPU – en 9 points

Bordereaux des prix unitaires #

Le BPU (Bordereau des Prix Unitaires) est un document d'un marché public qui répertorie les prix unitaires de chaque unité d'ouvrage ou prestation. En principe, il revêt un caractère contractuel et est souvent accompagné d'un détail quantitatif estimatif (DQE). Son rôle principal est de permettre de déterminer l'offre financière des soumissionnaires et de comparer les différentes offres proposées en réponse à une consultation.

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BPU - marché public

L'acheteur définit clairement et précisément les prestations du marché1.

Le manquement à cette obligation peut fonder un recours contentieux reconnu à tout candidat évincé qui estime avoir subi un préjudice du fait d'une mauvaise définition du besoin. Le bordereaux des prix unitaires - BPU - en tant que document constitutif du dossier de consultation des entreprises - DCE - reste soumis à cette obligation légale.

Le juge administratif a considéré que "Si la société Novacoiff soutient que les bordereaux de prix unitaire relatifs au lot n° 37 étaient imprécis et ne permettaient pas de déterminer les caractéristiques de la méthode pédagogique et des têtes à coiffer à fournir au pouvoir adjudicateur, il résulte au contraire de l'instruction que ce bordereau, qui pouvait légalement servir de support à la définition du besoin de la chambre des métiers et de l'artisanat de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, mentionnait une description précise des attentes de celle-ci en ce qui concerne le format et les qualités pédagogiques de la méthode" - CAA de MARSEILLE,17/05/2021, 20MA02359, considérant 12

La définition du besoin implique donc au préalable une connaissance du secteur d'activité économique concerné par l'objet du marché. L'acheteur pourrait utiliser notamment le sourcing et le benchmark.

Pour un marché à prix unitaires, passé récurremment par plusieurs acheteurs, un retrait d'un DCE (sur le site du BOAMP ou un profil acheteur) ayant le même objet que celui que l'acheteur envisage de conclure pourrait lui aider à comparer des bordereaux des prix pour préparer le sien.

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Des traditions se sont installées dans le domaine des achats en matière de rédaction d'un DCE. L'acheteur transmet aux soumissionnaires un ou plusieurs modèles de bordereaux des prix unitaires dans le DCE et encadre les modalités de présentation du BPU.

Ainsi l'acheteur peut :

  • exiger l'usage d'un modèle de BPU ou laisser aux soumissionnaires le choix d'utiliser un modèle propre
  • cumuler BPU et DQE dans un même document ou exiger des documents séparés
  • rendre obligatoire le format du BPU (pdf, excel...)
  • identifier, s'il y a lieu, des lignes dont le remplissage est obligatoire ou facultatif

Le modèle de BPU doit être clair, précis et exhaustif en termes de présentation des prestations. En effet, l'acheteur veille à adopter les traditions d'achats relatives au besoin concerné pour gagner en intelligibilité et en simplicité. Ainsi, il facilite la régularité des soumissions et l'analyse des offres pour identifier une ou plusieurs offres économiquement les plus avantageuses.

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Plusieurs éléments doivent être pris en compte pour apprécier l'irrégularité d'un BPU. Le DCE est le repère.

Tout BPU dont la présentation ou le contenu sont contraires aux exigences du DCE est, en principe, irrégulier.

Toutefois, le Conseil d'État (CE, 20/07/2022, 458427 ) considère qu'une erreur matérielle ou une exigence du règlement de consultation manifestement dépourvue de toute utilité ne peut fonder le rejet d'une offre comme étant irrégulière.

En conséquence, l'acheteur doit prendre en compte cette jurisprudence lorsqu'il apprécie la régularité des offres. Il peut tout de même découvrir l'irrégularité d'un BPU après le classement des offres. En ce cas, le principe selon lequel l'acheteur n'analyse que des offres régulières ne fait pas obstacle à ce qu'il rejette une offre comportant un BPU irrégulier - même après l'examen des offres, CE, 16/01/2012, n°353629.

De surcroît, le classement d'une offre irrégulière ne ferme pas le droit de l'acheteur d'invoquer l'irrégularité de celle-ci en cas de recours contentieux.

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Un BPU ambigu est celui qui laisse place à plusieurs interprétations possibles. 

Les solutions ne sont pas les mêmes selon qu’il s’agisse d’un formulaire d’un BPU transmis par l’acheteur lors de la consultation des entreprises ou d’un BPU - ambigu - transmis par un soumissionnaire au moment de la soumission. 

Si ce formulaire de l'acheteur n’est pas suffisamment clair, il convient pour le soumissionnaire concerné de poser des questions par le biais de la plateforme de dématérialisation. A défaut, il risque le rejet de son offre pour irrégularité. 

Par exemple, un soumissionnaire qui estime que le BPU « était de nature à induire en erreur les candidats en prévoyant la même prestation à deux reprises » et a posé une question « sans aucun rapport avec la confusion alléguée » n’est pas fondé à contester la décision par laquelle l’acheteur rejette son offre comme étant irrégulière (CE, 03/07/2015, 389302). 

Toutefois, si le soumissionnaire lève l’ambiguïté après une demande de précision, en confirmant un prix à zéro euro d’une prestation supplémentaire éventuelle, l’acheteur ne peut rejeter cette offre pour irrégularité (CE, 24/12/2022, n°439430). 

En tout état de cause, un BPU est un élément de définition du besoin, CAA de MARSEILLE,17/05/2021, 20MA02359, considérant 12. Un formulaire d’un BPU ambigu induisant les soumissionnaires en erreur fait supporter à l’acheteur un risque d’annulation de la procédure. 

À l’inverse, l’ambiguïté d’un BPU peut découler des informations mentionnées par un soumissionnaire dans un formulaire BPU du DCE. 

Pour ce cas, une application d’un faisceau d’indices s'impose. L’acheteur pourrait  prendre en compte la nature de l’irrégularité, le type de procédure, l’incidence d’une éventuelle rectification…

Pour éviter une appréciation erronée d’un BPU, il peut faire une demande de précision ou une régularisation. 

Cependant, le soumissionnaire évincé ne peut se prévaloir de l'ambiguïté du DCE lorsque l'acheteur avait adressé une réponse dans ce sens à tous les candidats : (TA de Paris, 15/02/2021, n°2100962, considérant 11).

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L'incomplétude d'un BPU est le fait pour un soumissionnaire de remplir partiellement une ou plusieurs lignes (ou rubriques) obligatoires de celui-ci.

Les exigences du règlement de consultation s’imposent aux opérateurs économiques. Ainsi, les soumissionnaires sont tenus de remplir toutes les rubriques du bordereau des prix. A défaut, l’acheteur peut rejeter l’offre comme étant irrégulière (CE, 12 mars 2014, commune de Saint-Denis, req. n° 373718). 

Un BPU incomplet ne rend pas nécessairement une offre irrégulière. Par exemple, même si le soumissionnaire est dans l'obligation de respecter les exigences du règlement de consultation, un BPU incomplet dont les informations manquantes pouvaient être retrouvées par l’acheteur dans le DQE n’entraînait pas (dans certains cas) l’irrégularité de l’offre : CE 16 avril 2018 Société SNT Petroni, req. n° 417235.

Il faudrait appliquer cette dernière décision avec prudence. L'acheteur éviter de rejeter systématiquement une offre comportant un BPU incomplet au profit d'une analyse au cas par cas et le soumissionnaire présente un BPU complet - respectueux des exigences du DCE.

Car, le même Conseil d'État a jugé que "la société Signaux Girod Grand Sud n'a pas renseigné tous les prix devant figurer au "bordereau des prix unitaires" en application du règlement de la consultation ; qu'en se fondant, pour annuler la procédure, sur la circonstance qu'à la lecture d'une autre pièce de l'offre de cette société, intitulée "Détail quantitatif des prix estimatifs", le pouvoir adjudicateur disposait de l'ensemble des éléments d'information exigés par le règlement de la consultation, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a implicitement mais nécessairement considéré que le pouvoir adjudicateur pouvait compléter de lui-même l'offre de la société Signaux Girod Grand Sud ; qu'il a ainsi entaché son ordonnance d'une erreur de droit" : CE, 25 mars 2013, n° 364824, considérant 5.

Toutefois, la complétude d'un BPU ne s'arrête pas au remplissage de toutes les lignes. A titre d'illustration, le soumissionnaire est tenu de transmettre un BPU original et lisible (CE, 21/11/2014, n°384089) au risque de voir son offre rejetée pour incomplétude.

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Au-delà de la nécessité de transmettre à l’acheteur un BPU complet, le soumissionnaire est tenu de traduire fidèlement et clairement son offre dans le BPU. 

Les imprécisions ou inexactitudes d’un BPU peuvent affecter la régularité de celui-ci. Toutefois, tout BPU erroné n’est pas nécessairement irrégulier. Et si le BPU n'est pas conforme au DCE, l’acheteur ne doit pas systématiquement le rejeter. 

Il doit donc apprécier au cas par cas, en se fondant sur plusieurs éléments, comme la nature et les incidences de l’erreur affectant le BPU, la nature de la procédure de passation, le montant du marché… 

Ainsi, l’acheteur peut faire une demande de précision et accepter la rectification d’une erreur matérielle du BPU. À titre d'illustration jurisprudentielle,  

« […] la société Parenge Compagnie parisienne d'entreprises générales avait indiqué que ce prix était de 220 euros et non de 22 euros, a estimé que la société avait ainsi procédé à la rectification d'une erreur matérielle qui avait pu entraîner une modification du montant de l'offre sans méconnaître les dispositions précitées du I de l'article 59 du code des marchés publics 

eu égard au caractère très marginal de la prestation concernée et à l'incidence négligeable de cette rectification en cause sur le montant global de l'offre de l'intéressée ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si cette erreur purement matérielle était d'une nature telle que nul n'aurait pu ensuite s'en prévaloir de bonne foi, le juge des référés a commis une erreur de droit […] » (Conseil d'État, 21/09/2011, 349149). 

En conséquence, l’acheteur peut s’inspirer de la méthode qu’utilise le juge pour apprécier une erreur ou une contradiction affectant un BPU. 

Pour rendre la décision précitée, le juge remarque notamment que l’erreur matérielle corrigée avait un « caractère très marginal » et « l'incidence négligeable de cette rectification ».

L’acheteur peut également faire une appréciation globale des irrégularités. Par exemple, une « offre, qui comportait un bordereau de prix unitaires irrégulier et ne comportait pas de détail quantitatif estimatif ni de cahier des clauses administratives particulières, était irrégulière », CAA de BORDEAUX,15/12/2021, 19BX03742

Mais, si la rectification d’un BPU est susceptible d’entrainer une modification du classement des soumissionnaires, il est préférable d'éviter cette rectifmonication (pour privilégier la demande de précision) sauf s'il est certains qu'il est en présence d'une erreur matérielle - car, une erreur d'appréciation sur cette erreur pourrait justifier notamment l'annulation de la procédure d'attribution du marché.

L’ouverture d’une négociation (ou une régularisation, entre autres) pourrait également être une solution - si la procédure le permet. Dans le cas contraire, l’acheteur peut rejeter l’offre comme étant irrégulière.

Quant au BPU contradictoire avec le DQE, une demande de précision pourrait dissiper les incertitudes. On est dans l'hypothèse où un ou plusieurs prix du BPU sont discordants avec ceux mentionnés dans le DQE.

En ce cas, l'acheteur pourrait soutenir que dans un marché à prix unitaire, le bordereau des prix unitaires prévaut sur le détail estimatif des prix. Cela pourrait être valable si le BPU n'est pas affecté par une erreur matérielle. Cependant, dans la mesure où les contours de l'erreur matérielle ne peuvent être arrêtés, l'acheteur diligent pourrait privilégier la demande de précision au principe de primauté du BPU sur le DQE.

Par exemple, le juge administratif a considéré que la commission d'appel d'offres de l'OPAC du Rhône ne pouvait, en se fondant sur la primauté du BPU sur le DQE, porter l'offre de la société requérante à 303 057, 32 € alors que celle-ci lui avait précisé, en réponse à son courrier de demande de précision, que son BPU est affecté d'une erreur matérielle et que le montant de son offre est de 295 057,32 € - conformément au montant mentionné à l'acte d'engagement et au DQE : CAA de Lyon, 05/01/2012, 10LY01425.

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La mention « sans objet » est une expression utilisée par un soumissionnaire pour remplir certaines lignes du BPU qui ne correspondent à aucune prestation proposée par celui-ci.

Quant à la mention « zéro euro » ou « 0€ », elle indique, le plus souvent, une gratuité de lignes du BPU correspondant. 

Et la ligne vide est une ligne non complétée.

Le problème de ces mentions pourrait résulter du silence ou de l’ambiguïté des stipulations contractuelles. 

Par exemple, un CCTP qui permettait aux soumissionnaires, pour élaborer leur offre, de choisir entre plusieurs options techniques pouvait légitimement faire croire à la société requérante qu' « […] En l'absence de toute stipulation contraire dans les documents de la consultation, qu'elle (société requérante) n'était pas tenue, compte tenu des options techniques offertes aux candidats, de renseigner dans le bordereau des prix unitaires le prix des prestations ou matériels qu'elle ne proposait pas dans le cadre de son offre, et pouvait, dès lors, se contenter d'indiquer que le prix de ces prestations et matériels était ‘sans objet […]" : considérant 9.

Le soumissionnaire évincé était donc fondé à soutenir que « Les documents de la consultation étaient entachés d'une imprécision de nature à l'induire en erreur ». Il peut donc obtenir du juge l’annulation de la procédure de passation contestée dans son intégralité (CE, 29/05/2013, 366456). 

De plus, un BPU ayant des prestations à zéro euro n’est pas en soi une irrégularité (CE, 24/12/2022, n°439430). Toutefois, le juge administratif a jugé que la mention de "zéro euro" n'est pas suffisamment précise pour signifier que les prestations visées sont proposées à titre gratuit : TA Besançon, 17/01/2023, n°2202100.

En conséquence, la solution au problème, lié à la mention « sans objet » ou « zéro euro » dans un BPU, varie selon la partie concernée.  

Du côté de l’acheteur, de première part, il lui est important de prévoir des stipulations claires, précises et complètes selon l’objet de son contrat - en indiquant une mention réservée aux prestations que le soumissionnaire souhaite exécuter gratuitement, par exemple : 0€ ou gratuit.

De deuxième part, les acheteurs ont pris l'habitude d'indiquer en haut et en première page du BPU que - par exemple : "sous peine d'irrégularité, le soumissionnaire remplit toutes les lignes obligatoires du BPU".

Le juge administratif considère toutefois qu'un "BPU incomplet vaut irrégularité même en l’absence de clause le précisant" : TA Lyon, 23/11/2022, n°2208029, TA de Marseille, 10/08/2022, n°2205896.

De troisième part, le DCE doit également inciter les soumissionnaires à poser des questions par le biais de la plateforme de dématérialisation pour les marchés dématérialisés.

Sur ce point, les acheteurs doivent donner la possibilité aux soumissionnaires de poser des questions directement sur le profil d'acheteur et y apporter des réponses dans le délai raisonnable avant la date limite de remise des offres - art. 1, 9° de l'arrêté du 22 mars 2019 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d'acheteurs.

L’acheteur veillera à apporter aux soumissionnaires des réponses réactives et instaurer une habitude pour échanger avec les soumissionnaires avant les soumissions.

Du côté de l’opérateur économique, en cas de doute sur la compréhension d’une ou plusieurs lignes d’un BPU, il convient d’adresser à l’acheteur une demande de précision dans le délai approprié. 

Car, à titre d'illustration, un soumissionnaire évincé peut obtenir du juge l'annulation de la procédure d'attribution d'un marché à un soumissionnaire n'ayant pas indiqué dans son acte d'engagement le rabais qu'il consentait pour les fournitures non comprises dans le bordereau des prix unitaires.

"La société Ingénia, attributaire du lot n°8, n'a pas renseigné, dans son acte d'engagement, de rabais pour les fournitures non prévues dans le BPU ; la CAMV (acheteur) n'est pas fondée à soutenir que l'absence de mention de rabais devait être regardée comme une proposition de rabais égale à zéro dès lors que la société Ingénia n'a pas même coché la case correspondant à ce type de fournitures ; que l'offre de la société Ingénia était, dès lors, incomplète et aurait, ainsi, dû être éliminée ; que, dans ces conditions, et alors même que ces fournitures ne représenteraient qu'une faible part des commandes" : CAA de VERSAILLES, 28/09/2017, 15VE01423, considérant 4.

Ainsi, une case ou ligne vide ne vaut pas en soi une gratuité. L'acheteur peut les régir dans son DCE et, à défaut, le soumissionnaire peut lui poser des questions avant de soumissionner avec des lignes vides.

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Une demande de précision est la procédure par laquelle l'acheteur demande à un ou plusieurs soumissionnaires de préciser la teneur de leur offre (art. R. 2161-5 CCP, conclusions Lenz sous CJCE, 25 avril 1996, aff. C-87/94).

Tout contrat de la commande publique peut faire l'objet d'une demande de précision indépendamment de la nature (adaptée ou formalisée) de la procédure de passation ou des stipulations du DCE.

Cette procédure est ouverture notamment lorsque le BPU est incomplet, imprécis ou ambigu.

Elle a un double intérêt. Du côté de l'acheteur, la demande de précision permet de comprendre une offre afin de prendre une décision éclairée - analyse et classement ou rejet de l'offre pour irrégularité. Elle peut être adressée à un ou plusieurs soumissionnaires.

Quant au soumissionnaire, elle lui permet de clarifier l'interprétation de son offre (CAA de LYON, 25/02/2021, 19LY04314) et de rectifier des erreurs matérielles.

Toutefois, une demande de précision a des limites. Elle ne doit pas porter atteinte au principe d'intangibilité des offres.

Ainsi, l'acheteur rejette une offre proposant des prix nouveaux à la suite d'une demande de précision, CE, 16/01/2012, n°353629.

Une offre peut être rejetée pour incomplétude même après une demande de précision, CE, 16/01/2012, n°353629. En conséquence, une demande de précision préalable à un rejet d'une offre pour irrégularité ne présume pas que celle-ci était complète.

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Le courrier de demande précision peut comporter les éléments suivants :

  • Identité des parties et référence de la consultation
  • Viser l'article R. 2161-5 du CCP
  • Préciser et détailler l'objet - en listant tous les points concernés par la demande
  • Rappeler les contours de la demande de précision : erreurs matérielles, précisions de prix, de prestations...interdiction de transmission de prix nouveaux et respect du principe d'intangibilité de l'offre...
  • Indiquer la date limite de réponse et les modalités de réponse
  • Informer sur les incidences d'une absence de réponse, réponse tardive, transmission d'éléments non demandés, réponse incomplète...

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La régularisation est une liberté reconnue à l'acheteur, celle-ci n'est toutefois pas illimitée.

  • D'abord, seules les irrégularités régularisables peuvent être régularisées.
  • Ensuite, "La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles" : art. R. 2152-2 CCP.
  • Enfin, la régularisation concerne toutes les offres irrégulières régularisables.

De plus, l'acheteur doit donner aux soumissionnaires/candidats un délai approprié pour régulariser leur offre (ou candidature). Mais, ce délai s'apprécie au cas par cas au moyen d'un faisceau d'indices. Le juge administratif estime par exemple qu'un délai de 48 heures peut être approprié eu égard aux caractéristiques du marché litigieux (notamment le nombre d'éléments demandé) : TA Lille 3/08/2017, n°1706279.

Si la régularisation permet au soumissionnaire ayant présenté une offre irrégulière de voir son offre analysée et classée, voire retenue, elle évite également à l'acheteur de voir sa procédure de passation annulée par le juge pour mauvaise appréciation de l'irrégularité d'un BPU.

Par exemple le rejet d'une offre d'un soumissionnaire n'ayant pas utilisé le BPU modifié alors qu'il a tenu compte des modifications apportées par l'acheteur dans son offre est irrégulier (CE, 16 avril 2018, n° 417235, Collectivité de Corse).

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En principe, une offre ne comportant pas un BPU exigé par le règlement de consultation est une irrégularité non régularisable2

En effet, la régularisation d’une telle irrégularité est susceptible de modifier substantiellement l’offre, car le BPU est supposé contenir l’offre financière. Régulariser un défaut de transmission d’un BPU peut être assimilé à une transmission complète des prix au moment de la régularisation. 

Voilà une des raisons qui pourrait pousser l’acheteur à ne pas régulariser un défaut de transmission d’un BPU. 

Précisions que le juge administratif a eu l'occasion de se prononcer sur le caractère regularisable ou non d'un défaut de transmission d'un BPU, mais il ne l'a pas fait de manière certaine.

Il dit "Il ne résulte pas de l'instruction que la société Switch Energie, qui soumissionnait pour les quatre lots du contrat litigieux ait, parmi les pièces composant son offre finale, remis les bordereaux des prix unitaires pour chacun de ces lots [...]

à supposer même qu'une invitation à régulariser son offre par l'envoi de bordereaux des prix unitaires dûment complétés et signés n'ait pas eu pour effet d'en modifier les caractéristiques substantielles, le SyMEG pouvait éliminer les offres de cette société pour les quatre lots du contrat sans l'inviter au préalable à la régulariser" : TA Guadeloupe, 24/01/2023, n°2100629.

Toutefois, il pourrait exister une hypothèse dans laquelle, l’acheteur pourrait le faire (mais, il n’y est pas tenu : CE, 25 mars 2013, n° 364824). C'est lorsqu’un soumissionnaire n’a pas transmis un BPU, mais au moins une partie significative des prix est présentée dans les documents de l’offre - dans le DQE, par exemple.

En ce cas, on pourrait supposer que l’offre globale mentionne les prix qui auraient dus être présentés dans un modèle de BPU transmis par l’acheteur lors de la consultation des entreprises. 

Cette solution n'est pas dénuée de risque. Il convient de l'utiliser de manière exceptionnelle. Lorsque, par exemple, l'offre qui semble être économiquement la plus avantageuse se retrouve dans cette situation et que l'acheteur manque de temps, ou ne souhaite pas relancer la procédure parce que celle-ci emporte des frais supplémentaires liés notamment à la publicité. Une négociation intégrant une régularisation en amont pourrait être utilisée par l'acheteur concerné.

Il n’existe cependant pas une solution interchangeable à toutes les situations. Il appartient à l’acheteur d’apprécier au cas par cas.

Pour terminer sur ce point, à défaut de transmission d’un BPU dans l’emplacement indiqué par le DCE, et que plus de la moitié des informations qui auraient dû être mentionnées dans le BPU est repartie dans les autres documents de l’offre, la sécurité juridique pourrait exiger le rejet de l’offre sans régularisation, parce qu’il existe un risque de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats, mais la satisfaction du besoin peut exiger une appréciation pragmatique privilégiant donc une régularisation de l'offre (dans le cadre d'une négociation par exemple).

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L’acheteur négocie des offres régulières. La régularisation des offres irrégulières est normalement faite en amont de la négociation. 

Toutefois, dans la pratique, la régularisation et la négociation se chevauchent. Certains acheteurs font le choix d’adresser aux soumissionnaires dans un même courrier des questions de négociation, des demandes de précisions et des demandes de régularisation.

La sécurité juridique exigerait toutefois clarté et précision entre régularisation et négociation (même si la première est faite dans le cadre de l'organisation de la seconde).

La négociation, lorsqu'elle est permise par la procédure, permet la modification d'un BPU (et la transmission de nouveaux prix). Les limites de la négociation sont fixées par l' art. R. 2361-11 du Code de la commande publique qui dispose que

"La négociation ne peut porter sur l'objet du marché ni modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions d'exécution du marché telles qu'elles sont définies dans les documents de la consultation.
Les exigences minimales mentionnées à l'article R. 2361-9 et les critères d'attribution ne peuvent faire l'objet de négociations
".

A noter qu'en matière d'appel d'offres, "L'acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre" (art. R. 2161-5 du Code de la commande publique).

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À la suite d'une demande de précision, régularisation ou négociation, l'acheteur doit apprécier les éléments apportés par le ou les candidats/soumissionnaires pour savoir si l'offre modifiée est (ou non) régulière avant l'analyse et le classement des offres.

Deux difficultés pratiques peuvent se présenter.

D'une part, l'appréciation de la modification substantielle - proscrite par le Code de la commande publique, art. R. 2152-2 Code de la commande publique, CAA de BORDEAUX, 19/06/2017, 15BX02593. D'autre part, l'acheteur peut-il analyser et classer l'offre modifiée en excluant certaines informations portant atteinte au principe d'intangibilité de l'offre ?

Concernant la première difficulté, l'acheteur peut recourir à un faisceau d'indices en prenant en compte le type de procédure (négociation, régularisation...), les incidences de la modification sur le classement des offres ou le montant total du contrat, les motifs de la modification...

Par exemple, la négociation laisse une marge importance de modification d'un BPU par rapport à la régularisation ou la demande de précision. L'appréciation est donc casuistique.

Quant à la seconde difficulté, le juge administratif a jugé à l'occasion d'un recours introduit par un soumissionnaire évincé, à la suite d'une demande de précision que le "département n'a par ailleurs pas tenu compte des nouveaux bordereaux de prix unitaires et détails des quantités estimatives joints au courrier du 9 avril 2013 dans le respect du principe d'intangibilité de l'offre", CAA de LYON, 25/02/2021, 19LY04314.

En conséquence, le juge semble accepter que l'acheteur fasse le tri des informations, transmises par un soumissionnaire dans le cadre d'une demande de précision, pour en exclure celles qui portent atteinte à l'intangibilité de l'offre - pour prendre en compte uniquement des informations demandées.

Par suite, face à une offre tangible ou substantielle, à la suite d'une demande de précision, régularisation ou négociation, l'acheteur a le choix, selon les cas, entre le rejet de l'offre ou de prendre en compte uniquement les informations non substantielles ou qui ne portent pas atteinte à l'intangibilité de l'offre.

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Le BPU n'est, en principe, pas un document administratif communicable.

« Dans cette mesure, si notamment l'acte d'engagement, le prix global de l'offre et les prestations proposées par l'entreprise attributaire sont en principe communicables, ne sont, en revanche, pas communicables les documents qui reflètent la stratégie commerciale de l'entreprise opérant dans un secteur d'activité et sont ainsi susceptibles de porter atteinte au secret commercial, tel le bordereau des prix unitaires de cette entreprise ».

« Le bordereau des prix unitaires, le détail quantitatif estimatif du marché et l'offre finale détaillée du candidat retenu, après avoir relevé que, reflétant la stratégie commerciale de l'entreprise, ils étaient couverts par le secret industriel et commercial » (CE, 02/05/2016, CE, 28/09/2016, 390760).

Toutefois, sur accord du titulaire (après avoir caviardé les informations relevant du secret des affaires, le cas échéant), l'acheteur peut volontairement décider de communiquer un BPU.

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Notes : #

  1. Art. L. 2111-1 du Code de la commande publique ↩︎
  2. CAA Paris, 4 octobre 2011, n° 09PA05511. ↩︎

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