Bordereaux des prix unitaires #
Le BPU (Bordereau des Prix Unitaires) est un document d'un marché public qui répertorie les prix unitaires de chaque unité d'ouvrage ou prestation. En principe, il revêt un caractère contractuel et est souvent accompagné d'un détail quantitatif estimatif (DQE). Son rôle principal est de permettre de déterminer l'offre financière des soumissionnaires et de comparer les différentes offres proposées en réponse à une consultation.
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L'acheteur définit clairement et précisément les prestations du marché1.
Le manquement à cette obligation peut fonder un recours contentieux reconnu à tout candidat évincé qui estime avoir subi un préjudice du fait d'une mauvaise définition du besoin. Le bordereaux des prix unitaires - BPU - en tant que document constitutif du dossier de consultation des entreprises - DCE - reste soumis à cette obligation légale.
Le juge administratif a considéré que "Si la société Novacoiff soutient que les bordereaux de prix unitaire relatifs au lot n° 37 étaient imprécis et ne permettaient pas de déterminer les caractéristiques de la méthode pédagogique et des têtes à coiffer à fournir au pouvoir adjudicateur, il résulte au contraire de l'instruction que ce bordereau, qui pouvait légalement servir de support à la définition du besoin de la chambre des métiers et de l'artisanat de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, mentionnait une description précise des attentes de celle-ci en ce qui concerne le format et les qualités pédagogiques de la méthode" - CAA de MARSEILLE,17/05/2021, 20MA02359, considérant 12.
La définition du besoin implique donc au préalable une connaissance du secteur d'activité économique concerné par l'objet du marché. L'acheteur pourrait utiliser notamment le sourcing et le benchmark.
Pour un marché à prix unitaires, passé récurremment par plusieurs acheteurs, un retrait d'un DCE (sur le site du BOAMP ou un profil acheteur) ayant le même objet que celui que l'acheteur envisage de conclure pourrait lui aider à comparer des bordereaux des prix pour préparer le sien.
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Des traditions se sont installées dans le domaine des achats en matière de rédaction d'un DCE. L'acheteur transmet aux soumissionnaires un ou plusieurs modèles de bordereaux des prix unitaires dans le DCE et encadre les modalités de présentation du BPU.
Ainsi l'acheteur peut :
Le modèle de BPU doit être clair, précis et exhaustif en termes de présentation des prestations. En effet, l'acheteur veille à adopter les traditions d'achats relatives au besoin concerné pour gagner en intelligibilité et en simplicité. Ainsi, il facilite la régularité des soumissions et l'analyse des offres pour identifier une ou plusieurs offres économiquement les plus avantageuses.
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La régularisation est une liberté reconnue à l'acheteur, celle-ci n'est toutefois pas illimitée.
De plus, l'acheteur doit donner aux soumissionnaires/candidats un délai approprié pour régulariser leur offre (ou candidature). Mais, ce délai s'apprécie au cas par cas au moyen d'un faisceau d'indices. Le juge administratif estime par exemple qu'un délai de 48 heures peut être approprié eu égard aux caractéristiques du marché litigieux (notamment le nombre d'éléments demandé) : TA Lille 3/08/2017, n°1706279.
Si la régularisation permet au soumissionnaire ayant présenté une offre irrégulière de voir son offre analysée et classée, voire retenue, elle évite également à l'acheteur de voir sa procédure de passation annulée par le juge pour mauvaise appréciation de l'irrégularité d'un BPU.
Par exemple le rejet d'une offre d'un soumissionnaire n'ayant pas utilisé le BPU modifié alors qu'il a tenu compte des modifications apportées par l'acheteur dans son offre est irrégulier (CE, 16 avril 2018, n° 417235, Collectivité de Corse).
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En principe, une offre ne comportant pas un BPU exigé par le règlement de consultation est une irrégularité non régularisable2.
En effet, la régularisation d’une telle irrégularité est susceptible de modifier substantiellement l’offre, car le BPU est supposé contenir l’offre financière. Régulariser un défaut de transmission d’un BPU peut être assimilé à une transmission complète des prix au moment de la régularisation.
Voilà une des raisons qui pourrait pousser l’acheteur à ne pas régulariser un défaut de transmission d’un BPU.
Précisions que le juge administratif a eu l'occasion de se prononcer sur le caractère regularisable ou non d'un défaut de transmission d'un BPU, mais il ne l'a pas fait de manière certaine.
Il dit "Il ne résulte pas de l'instruction que la société Switch Energie, qui soumissionnait pour les quatre lots du contrat litigieux ait, parmi les pièces composant son offre finale, remis les bordereaux des prix unitaires pour chacun de ces lots [...]
à supposer même qu'une invitation à régulariser son offre par l'envoi de bordereaux des prix unitaires dûment complétés et signés n'ait pas eu pour effet d'en modifier les caractéristiques substantielles, le SyMEG pouvait éliminer les offres de cette société pour les quatre lots du contrat sans l'inviter au préalable à la régulariser" : TA Guadeloupe, 24/01/2023, n°2100629.
Toutefois, il pourrait exister une hypothèse dans laquelle, l’acheteur pourrait le faire (mais, il n’y est pas tenu : CE, 25 mars 2013, n° 364824). C'est lorsqu’un soumissionnaire n’a pas transmis un BPU, mais au moins une partie significative des prix est présentée dans les documents de l’offre - dans le DQE, par exemple.
En ce cas, on pourrait supposer que l’offre globale mentionne les prix qui auraient dus être présentés dans un modèle de BPU transmis par l’acheteur lors de la consultation des entreprises.
Cette solution n'est pas dénuée de risque. Il convient de l'utiliser de manière exceptionnelle. Lorsque, par exemple, l'offre qui semble être économiquement la plus avantageuse se retrouve dans cette situation et que l'acheteur manque de temps, ou ne souhaite pas relancer la procédure parce que celle-ci emporte des frais supplémentaires liés notamment à la publicité. Une négociation intégrant une régularisation en amont pourrait être utilisée par l'acheteur concerné.
Il n’existe cependant pas une solution interchangeable à toutes les situations. Il appartient à l’acheteur d’apprécier au cas par cas.
Pour terminer sur ce point, à défaut de transmission d’un BPU dans l’emplacement indiqué par le DCE, et que plus de la moitié des informations qui auraient dû être mentionnées dans le BPU est repartie dans les autres documents de l’offre, la sécurité juridique pourrait exiger le rejet de l’offre sans régularisation, parce qu’il existe un risque de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats, mais la satisfaction du besoin peut exiger une appréciation pragmatique privilégiant donc une régularisation de l'offre (dans le cadre d'une négociation par exemple).
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L’acheteur négocie des offres régulières. La régularisation des offres irrégulières est normalement faite en amont de la négociation.
Toutefois, dans la pratique, la régularisation et la négociation se chevauchent. Certains acheteurs font le choix d’adresser aux soumissionnaires dans un même courrier des questions de négociation, des demandes de précisions et des demandes de régularisation.
La sécurité juridique exigerait toutefois clarté et précision entre régularisation et négociation (même si la première est faite dans le cadre de l'organisation de la seconde).
La négociation, lorsqu'elle est permise par la procédure, permet la modification d'un BPU (et la transmission de nouveaux prix). Les limites de la négociation sont fixées par l' art. R. 2361-11 du Code de la commande publique qui dispose que
"La négociation ne peut porter sur l'objet du marché ni modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions d'exécution du marché telles qu'elles sont définies dans les documents de la consultation.
Les exigences minimales mentionnées à l'article R. 2361-9 et les critères d'attribution ne peuvent faire l'objet de négociations".
A noter qu'en matière d'appel d'offres, "L'acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre" (art. R. 2161-5 du Code de la commande publique).
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À la suite d'une demande de précision, régularisation ou négociation, l'acheteur doit apprécier les éléments apportés par le ou les candidats/soumissionnaires pour savoir si l'offre modifiée est (ou non) régulière avant l'analyse et le classement des offres.
Deux difficultés pratiques peuvent se présenter.
D'une part, l'appréciation de la modification substantielle - proscrite par le Code de la commande publique, art. R. 2152-2 Code de la commande publique, CAA de BORDEAUX, 19/06/2017, 15BX02593. D'autre part, l'acheteur peut-il analyser et classer l'offre modifiée en excluant certaines informations portant atteinte au principe d'intangibilité de l'offre ?
Concernant la première difficulté, l'acheteur peut recourir à un faisceau d'indices en prenant en compte le type de procédure (négociation, régularisation...), les incidences de la modification sur le classement des offres ou le montant total du contrat, les motifs de la modification...
Par exemple, la négociation laisse une marge importance de modification d'un BPU par rapport à la régularisation ou la demande de précision. L'appréciation est donc casuistique.
Quant à la seconde difficulté, le juge administratif a jugé à l'occasion d'un recours introduit par un soumissionnaire évincé, à la suite d'une demande de précision que le "département n'a par ailleurs pas tenu compte des nouveaux bordereaux de prix unitaires et détails des quantités estimatives joints au courrier du 9 avril 2013 dans le respect du principe d'intangibilité de l'offre", CAA de LYON, 25/02/2021, 19LY04314.
En conséquence, le juge semble accepter que l'acheteur fasse le tri des informations, transmises par un soumissionnaire dans le cadre d'une demande de précision, pour en exclure celles qui portent atteinte à l'intangibilité de l'offre - pour prendre en compte uniquement des informations demandées.
Par suite, face à une offre tangible ou substantielle, à la suite d'une demande de précision, régularisation ou négociation, l'acheteur a le choix, selon les cas, entre le rejet de l'offre ou de prendre en compte uniquement les informations non substantielles ou qui ne portent pas atteinte à l'intangibilité de l'offre.
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Le BPU n'est, en principe, pas un document administratif communicable.
« Dans cette mesure, si notamment l'acte d'engagement, le prix global de l'offre et les prestations proposées par l'entreprise attributaire sont en principe communicables, ne sont, en revanche, pas communicables les documents qui reflètent la stratégie commerciale de l'entreprise opérant dans un secteur d'activité et sont ainsi susceptibles de porter atteinte au secret commercial, tel le bordereau des prix unitaires de cette entreprise ».
« Le bordereau des prix unitaires, le détail quantitatif estimatif du marché et l'offre finale détaillée du candidat retenu, après avoir relevé que, reflétant la stratégie commerciale de l'entreprise, ils étaient couverts par le secret industriel et commercial » (CE, 02/05/2016, CE, 28/09/2016, 390760).
Toutefois, sur accord du titulaire (après avoir caviardé les informations relevant du secret des affaires, le cas échéant), l'acheteur peut volontairement décider de communiquer un BPU.
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- Art. R. 2152-2 CCP : La régularisation ne doit pas modifier substantiellement l'offre.
