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Un différend émerge lorsqu'une position explicite de l'acheteur met en évidence un désaccord sur la mise en œuvre des pénalités.
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L’acheteur garde la liberté de rendre obligatoire la résolution amiable de tout différend concernant l’application des pénalités.
Par exemple, si le marché public impose aux parties l’organisation d’une expertise pour régler un litige né de l’exécution d’un marché à défaut d’un règlement à l’amiable entre les parties, le titulaire ne peut pas directement saisir le juge pour contester la résiliation du marché et l’application des pénalités de retard pour la maintenance des ascenseurs.
En effet, l’application des pénalités ne fait pas automatiquement naître un différend dès lors que l’acheteur se contente de mettre en œuvre les stipulations du marché2.
Les modes de résolution des différends peuvent prendre plusieurs formes. Précisons que les parties gardent la liberté de recourir aux modes amiables, même si une stipulation du marché ne l’exige pas.
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Médiation = médiateur des entreprises #
La médiation est un mode alternatif de résolution de conflits par lequel des parties en conflit tentent de résoudre leurs différends avec l'aide d'un tiers neutre et impartial : le médiateur. Ce dernier facilite les discussions en vue d'aboutir à un accord mutuellement acceptable, permettant ainsi de préserver les relations entre les parties et d'éviter des procédures judiciaires.
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Sa saisine « interrompt les délais de recours contentieux pour les marchés qui sont des contrats administratifs4 ».
Les parties peuvent solliciter gratuitement le médiateur des entreprises afin de régler à l'amiable un différend relatif à l'application des pénalités de retard. Cette démarche est particulièrement pertinente notamment dans les cas suivants :
- Lorsque le montant des pénalités est considéré comme manifestement excessif par l'une des parties, ou par toutes les parties, et qu'elles ne parviennent pas à s'accorder sur le montant à retenir.
- Quand les parties ont des divergences sur l'imputabilité de tout ou partie des pénalités à un ou plusieurs intervenants dans l'exécution du contrat.
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Demander une médiation au médiateur des entreprises
Comité consultatif de règlement amiable des litiges (CCRA) #
Les comités consultatifs de règlement amiable des litiges, ou CCRA, traitent des désaccords survenant durant l'exécution des marchés et des concessions. Leur mission est de proposer, sans frais, des solutions équitables aux différends découlant de l'exécution d'un contrat de la commande publique, comme énoncé dans les articles R. 2197-1 et suivants du Code de la commande publique. Ils n'ont pas le rôle de juges ou d'arbitres, mais ils fournissent des avis qui demeurent optionnels. Ceux-ci représentent des solutions rapides et économiques face aux litiges.
À moins qu'une saisine d'un CCRA (qu'il soit local ou national) ne soit explicitement exigée par le contrat, cette démarche est facultative.
Cette saisine interrompt les délais de recours contentieux pour les marchés qualifiés de contrats administratifs, ce jusqu'à la notification de la décision émise par l'acheteur suivant l'avis du comité5.
En application de l’article D. 2197-21 du Code de la commande publique « Le comité notifie son avis, dans le délai de six mois à compter de sa saisine. Ce délai peut être, lorsque que des difficultés particulières d'instruction du dossier le justifient, prolongé par périodes d'un mois dans la limite d'une durée de trois mois.
L'avis est notifié à l'acheteur ainsi qu'au titulaire du marché. Il est transmis, pour information, au ministre chargé de l'économie et, dans le cas des marchés des collectivités territoriales, de leurs groupements ou de leurs établissements publics, au préfet du département ou de la région du ressort de l'acheteur ».
« La décision prise par l'acheteur sur l'avis du comité est notifiée au titulaire du marché et au secrétaire du comité consultatif de règlement amiable des différends. Elle est transmise, pour information, au ministre chargé de l'économie6 ».
Ainsi, que ce soit le titulaire ou l'acheteur, chacun a la possibilité de saisir un CCRA dans l'objectif de résoudre amiablement un différend, notamment concernant l'application des pénalités.
Transaction #
« La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.
Ce contrat doit être rédigé par écrit7 ».
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Lorsqu'un accord est trouvé, les parties le consignent dans un document généralement appelé "protocole transactionnel". Cependant, il est important pour l'acheteur de respecter la procédure prévue pour la modération des pénalités de retard. Cette modération, en tant que renonciation à des recettes, exige souvent certaines formalités, comme une délibération de l'organe compétent.
En effet, un directeur général qui fait signer un protocole transactionnel non préalablement autorisé par l'assemblée délibérante encourt une sanction financière. Il est donc impératif de s'assurer que toutes les étapes procédurales soient respectées8.
Notes de bas de page : #
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