L’article L. 2111-1 du CCP dispose que : « la nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation ». Cette disposition vise à garantir que les opérateurs économiques disposent d’informations suffisamment précises sur les besoins de l'acheteur. Ainsi, ils peuvent formuler une offre adaptée dans un esprit d’équité et de transparence.
Cette exigence est une déclinaison des grands principes de la commande publique énoncés à l’article L. 3 , à savoir : la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.
Cependant, l’acheteur ne doit pas se limiter à cette seule obligation d'information. En effet, son objectif principal demeure la satisfaction de son besoin. Par conséquent, définir ce besoin revient également à identifier les méthodes et ressources qui permettraient à l'acheteur d’obtenir ce qu'il recherche de la manière la plus efficiente possible.
À cet égard, il évalue, analyse, anticipe, pose des questions, interroge d'autres parties, puis prend une série de décisions.
Dans cette optique, les pénalités de retard doivent s’intégrer harmonieusement à cette démarche. Elles ne devraient pas être arbitraires ni destinées uniquement à sanctionner. Au contraire, elles doivent résulter d'une réflexion approfondie, dont l'objectif vise la satisfaction de son besoin.
I. Interdépendance entre délai et pénalités #
Les pénalités de retard visent à garantir le respect des délais contractuels. L’acheteur doit évaluer l'importance du respect du délai pour satisfaire ses besoins :
- Existe-t-il une date butoir pour les prestations ?
- Quelles activités sont prévues après l’échéance ?
- Quelles sont les conséquences d'un retard ?
- …
Selon ces critères, il constate un :
- Faible impact : pénalités faibles, car l'acheteur accorde une faible importance au respect du délai.
- Impact modéré : pénalités modérées pour les délais importants.
- Fort impact : pénalités sévères pour le respect indispensable des délais.
La justesse des pénalités de retard dépend donc en grande partie de l'évaluation de l'acheteur sur l'importance du respect des délais.
1. Flexibilité du délai pour une optimisation de l'achat #
Il existe des situations, bien que rares, où l’acheteur estime qu’un éventuel dépassement du délai d’exécution fixé n'impactera pas significativement les objectifs du marché public.
Ces cas se présentent souvent lorsque l'acheteur anticipe une longue période pour faire exécuter le marché public ou quand le contrat est une partie d'un projet global qui sera lancé plus tard. Dans de telles situations, renoncer aux pénalités de retard peut être une stratégie pour optimiser l'achat.
Exemple : #
En 2023, le responsable d'un service technique municipal informe la direction et le maire d'une commune qu'une de leurs balayeuses présente de nombreux problèmes techniques entraînant des coûts de réparation élevés.
Bien que son remplacement ne soit pas urgent, il suggère qu'elle soit remplacée d'ici fin 2024. Étant donné le délai de livraison standard de trois mois pour une telle machine, il propose de lancer un appel d'offres dès 2023 avec un délai de livraison plus long, permettant potentiellement des économies de 30 à 45% sur le coût. Les soumissionnaires seraient invités à faire des offres basées sur quatre dates de livraison possibles, la dernière étant fixée au plus tard en août 2024.
Il est toutefois crucial que l'acheteur garde à l'esprit que tout dépassement excessif du délai pourrait compromettre la concurrence, surtout si le critère du délai avait été déterminant dans la sélection initiale. Bien que les pénalités puissent être renoncées, l'acheteur doit rappeler au titulaire qu'un retard excessif pourrait entraîner une résiliation du contrat, avec tous les frais et risques associés.
2. Importance du respect des délais à l'origine de pénalités importantes #
Quand le respect des délais est primordial pour l'acheteur, l'instauration de pénalités de retard s'avère essentielle. Plus le délai est critique, plus l'acheteur peut envisager des pénalités de retard sévères. À cet égard, il doit évaluer plusieurs aspects tels que :
- Plafonner les pénalités de retard.
- Renoncer à un minimum de pénalités.
- Déroger ou non à la formule des pénalités prévue par le CCAG.
- Prévoir des pénalités de retard pour l’exécution avec un délai partiel.
- Prévoir l’application des pénalités soit provisoirement (en cours d’exécution des prestations) soit au moment du solde.
Ici, un retard est préjudiciable, car d’autres enjeux sont à prendre en compte.
3. Pénalités sévères pour le respect indispensable du délai #
Il y a des moments où le respect strict des délais n'est pas seulement important, mais absolument indispensable.
Un exemple courant est un contrat de construction ou de rénovation devant être finalisé avant une date clé, comme la rentrée scolaire en septembre. Ici, l’acheteur doit s'assurer que les travaux sont achevés avant une date précise. Tout retard pourrait avoir des répercussions significatives en raison des nombreux enjeux associés.
Face à de telles exigences, l’acheteur peut envisager des pénalités particulièrement strictes, comme surpasser les plafonds des pénalités de retard définies par le CCAG ou adopter une formule de calcul alternative. Cependant, il ne faut pas se méprendre : les pénalités, même sévères, ne garantissent pas à elles seules le respect des délais. Plusieurs stratégies peuvent être adoptées pour assurer la ponctualité, telles que :
- Prévoir un délai d’exécution réaliste et suffisant.
- Envisager des bonus (primes d'avance) pour une réalisation anticipée des travaux (à définir précisément dans le DCE).
- Anticiper un potentiel retard d'au moins deux mois.
- Etc.
II. Adaptation des pénalités aux particularités de l'acheteur #
L’acheteur peut se fonder sur des éléments qui lui sont propres pour déterminer un régime de pénalités dans l’exécution de ses marchés. On peut en citer trois.
1. Retard récurrent dans l’exécution des marchés #
Des expériences antérieures négatives avec certains soumissionnaires peuvent inciter l'acheteur à prévoir des pénalités. C'est particulièrement pertinent si un soumissionnaire ayant précédemment manqué l'exécution des prestations dans les délais impartis est susceptible de remporter le contrat.
2. Maturité de la fonction achats dans le suivi de l’exécution des marchés #
La maturité de la fonction achat influe sur la gestion des pénalités. Si l'acheteur a les moyens de suivre de près l'exécution des marchés, il peut opter pour des pénalités plus clémentes, disposant d'autres outils d'intervention en cas de délai non respecté. Cependant, face à des obstacles tels que la désorganisation ou la communication inefficace à l'interne, l'acheteur pourrait envisager des pénalités plus strictes.
3. Stratégie d'attraction des opérateurs économiques #
Les pénalités peuvent aussi servir d'outil stratégique. Abandonner ces pénalités pourrait attirer davantage d'opérateurs, notamment dans les secteurs sujets à des incertitudes de livraison. Cette stratégie peut être une solution à divers problèmes, tels que :
- Les infructuosités ou déclarations sans suite.
- Les insuffisances de concurrence.
- Les mauvaises offres.
- Suspicion de corruption lorsque l’acheteur attribue ces marchés toujours aux mêmes.
- ...
III. Adaptation des pénalités aux particularités du marché économique #
Le sourçage permet à l’acheteur de sonder le marché économique et d'intégrer les informations recueillies pour définir les exigences nécessaires à la satisfaction du besoin. Une concurrence élevée dans le secteur économique du contrat peut mener à des pénalités moins sévères, l’acheteur ayant la possibilité de trouver rapidement un nouveau prestataire en cas d'exécution du marché aux frais et risques d'un titulaire défaillant. À l'inverse, une faible concurrence peut limiter cette flexibilité, nécessitant des clauses plus adaptées. L’indisponibilité intermittente de certains matériaux souhaités par l’acheteur peut également inciter à une flexibilité dans la détermination des pénalités, sous peine de restreindre la concurrence.
Erreurs à éviter : #
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