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Le pli tardif dans la commande publique

Pli tardif #

Introduction #

pli tardif

L'acheteur souhaitant conclure un contrat de commande publique pour répondre à ses besoins doit respecter le principe d'égalité de traitement entre les candidats, en fixant une date et une heure limite identiques pour la remise des offres ou des candidatures, que tous les soumissionnaires ou candidats doivent respecter.

Les offres (ou candidatures) arrivant après le délai imparti sont éliminées avant toute analyse. On parle de pli tardif ou de candidature tardive ou d'offre tardive.

Cependant, cette exigence peut parfois causer des complications pratiques. Par exemple, si un candidat estime que sa candidature ou son offre est arrivée tardivement en raison d'un dysfonctionnement du profil d'acheteur ou d'une date limite inappropriée fixée pour la remise des offres.

Commençons par rappeler les textes applicables en la matière, afin de mieux comprendre les enjeux et les contraintes liés à la soumission tardive d'offres. Ensuite, nous aborderons les différentes problématiques pratiques auxquelles peuvent être confrontés les acheteurs ou les candidats, et nous proposerons des solutions pour y remédier.

Code de la commande publique #

Délai de réception des candidatures #

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R2143-1

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 - art.

L'acheteur fixe les délais de réception des candidatures en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature.
En procédure formalisée, les délais de réception des candidatures ne peuvent être inférieurs aux délais minimaux propres à chaque procédure fixée au chapitre Ier du titre VI du présent livre.

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R2143-2

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 - art.

Les candidatures reçues hors délai sont éliminées.

Délai de réception des offres #

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R2151-1

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 - art.

L'acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre.

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Article R2151-2

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 - art.

Les délais de réception des offres présentées dans le cadre d'une procédure formalisée ne peuvent être inférieurs aux délais minimaux propres à chaque procédure, définis au chapitre Ier du titre VI.
Lorsque certains documents de la consultation ne sont pas publiés sur un profil d'acheteur pour l'une des raisons mentionnées à l'article R. 2132-5, le délai minimal de réception des offres est augmenté de cinq jours, sauf urgence dûment justifiée.

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Article R2151-3

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 - art.

Lorsque les offres ne peuvent être déposées qu'à la suite d'une visite sur les lieux d'exécution du marché ou après consultation sur place de documents complémentaires, les délais de réception des offres sont suffisants pour permettre à tous les opérateurs économiques de prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour l'élaboration de leurs offres.

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Article R2151-4

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 - art.

Le délai de réception des offres est prolongé dans les cas suivants :
1° Lorsqu'un complément d'informations, nécessaire à l'élaboration de l'offre, demandé en temps utile par l'opérateur économique, n'est pas fourni dans les délais prévus à l'article R. 2132-6 ;
2° Lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de la consultation.
La durée de la prolongation est proportionnée à l'importance des informations demandées ou des modifications apportées.

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Article R2151-5

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 - art.

Les offres reçues hors délai sont éliminées.

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Un pli tardif est une offre ou une candidature reçue après la date et l'heure limite de transmission des offres pour des raisons indépendantes de l'acheteur.

Un pli tardif peut être désigné par différents termes dans le cadre de la pratique de la commande publique. Voici quelques termes similaires utilisés :

  • Plis tardif
  • Offre en retard
  • Offre hors délai
  • Soumission tardive
  • Candidature tardive
  • Offre arrivée en retard
  • Offre soumise hors délai
  • Offre tardivement soumise
  • Offre postérieure à la date limite
  • Offre non-remise en temps voulu
  • Offre déposée après la date butoir
  • Offre présentée après l'échéance fixée
  • Offre reçue après la clôture des soumissions
  • ...

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Il convient que l'acheteur intègre la gestion des plis tardifs dans son dossier de consultation des entreprises (DCE). Cela lui permettra de fixer des exigences liées au respect du délai, mais également, et surtout, de sensibiliser les candidats sur l'importance de respecter le délai de remise des offres.

Pli tardif

Tout d'abord, l'acheteur doit fixer une date et une heure limite de remise des offres en se basant sur les délais minimums propres à chaque procédure (articles R. 2151-1 et suivants et R. 2161-2 du Code de la commande publique) ainsi que sur les exigences de ses besoins, notamment en termes de complexité.

Dans le DCE, il convient de déterminer si les secondes sont prises en compte dans l'heure limite de remise des offres. Le juge administratif a précisé que l'heure limite ne comprend pas les secondes (TA Versailles, 8 février 2023, n° 2300644). Toutefois, il est recommandé à l'acheteur de rappeler que, par exemple, 11h signifie 11h00 00, en particulier, si le profil d'acheteur accepte les secondes. Cette précision peut inciter les candidats à respecter le délai et permettre à l'acheteur de choisir l'offre la plus avantageuse parmi plusieurs offres.

Fixer un délai de remise des offres suffisant est très important pour permettre aux candidats de proposer leur meilleure offre dans un temps approprié. Cela permet également à l'acheteur de se prémunir contre les recours introduits par les candidats ayant transmis une offre tardive qu'ils imputent à une mauvaise définition du délai de remise des offres.

Ensuite, l'acheteur doit faire preuve d'ingéniosité et de pédagogie pour inciter les candidats à respecter les délais et leur donner des informations qui faciliteront la soumission dans les délais impartis.

L'ingéniosité concerne surtout la présentation du DCE.

Pour faciliter la compréhension et la participation des candidats à la procédure de passation des marchés publics, il est important que l'acheteur rédige un dossier de consultation des entreprises (DCE) clair, précis et concis. Un DCE trop long, complexe ou contenant des clauses inutiles ou contradictoires risque d'induire en erreur les candidats ou soumissionnaires et de les faire s'engager dans des actions inutiles et chronophages.

L'acheteur doit également être réactif pour répondre aux questions posées par les candidats, car sa réponse est susceptible de générer une charge de travail supplémentaire pour eux.

Il est recommandé d'éviter toute transposition excessive de textes légaux ou réglementaires dans le DCE. Des liens hypertextes renvoyant vers des textes (y compris contractuels comme les CCAG) pourraient être une solution pour fluidifier les documents du DCE.

Cette approche est particulièrement utile dans les procédures dématérialisées, car les candidats peuvent directement cliquer sur les liens pour consulter les références citées. Dans tous les cas, chaque titulaire d'un marché (ou concessionnaire d'une concession) est censé connaître toutes les dispositions qui lui sont applicables.

Quand à la pédagogie, elle passe par la communication des informations techniques du profil d'acheteur pour faire comprendre aux candidats les enjeux du délai de remise des offres. Par exemple, l'acheteur peut préciser les éléments suivants :

  • La gestionnaire interne (ou externe) du profil d'acheteur (en mentionnant ses coordonnées et la nécessité de prendre contact avec le gestionnaire en cas de problème technique).
  • L'impossibilité technique pour l'acheteur d'ouvrir les plis avant la date limite de remise des offres.
  • Le blocage technique et automatique des offres tardives.
  • Les fichiers compatibles ou incompatibles avec le profil d'acheteur.
  • Des liens hypertextes renvoyant vers des pages présentant les problèmes techniques souvent rencontrés et les solutions pour les éviter.

La pédagogie peut passer passée aussi par le rappelle des obligations pesant sur l'acheteur face à une offre irrégulière et la diligence des candidats :

  • Obligation de respecter le principe d'égalité de traitement des candidats en rejetant toute offre tardive.
  • Invitation de ne pas attendre la dernière minute pour transmettre une offre.
  • Invitation à poser les questions dans un délai approprié et conforme au DCE.

Les candidats aussi peuvent mettent en place des mesures leurs permettant de respecter les délais de remises des offres (au-delà de celles rappeler ci-dessus) :

  • Créer des alertes sur les plateformes d'achats pour recevoir instantanément les DCE.
  • Evaluer l'opportunité de confier les soumissions à des entreprises spécialisées.
  • S'informer sur les intentions d'achats des acheteurs (forums, réunions d'informations, sourcing, suivre les renouvellements des marchés...).

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Les articles R. 2143-2 et R. 2151-5 du Code de la commande publique disposent que les candidatures et les offres soumises après la date limite sont éliminées. En conséquence, l'acheteur est tenu de rejeter les offres tardives, qui sont considérées comme irrecevables ou irrégulières. Le rejet peut être effectué de deux manières : soit le profil d'acheteur est paramétré pour bloquer automatiquement les offres tardives après la date limite, soit l'acheteur les reçoit et ne les prend pas en compte dans l'analyse des offres.

Dans le premier cas, toute transmission d'offre après l'expiration du délai est automatiquement bloquée. Les candidats sont donc invités à soumettre leur candidature ou offre en avance. En effet, si un téléchargement a commencé avant la date limite de remise des offres mais se termine après, il est considéré comme une offre tardive. Car, la date de réception de l'offre est prise en compte plutôt que la date et l'heure limite d'envoi.

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En somme, pour éviter le rejet de son pli, le candidat est invité à soumettre sa candidature en avance, tandis que l'acheteur doit s'assurer que son profil d'acheteur fonctionne correctement pour ne pas rejeter à tort une candidature ou d'une offre.

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Il est indiqué ci-dessus que le rejet d'un pli tardif lie l'acheteur, car il en va de la préservation du principe d'égalité de traitement des candidats. Cependant, une décision isolée a validé l'attribution d'une délégation de service public à une offre tardive (reçue un jour après la date limite de remise des offres).

En l'espèce :

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L'acheteur a l'obligation de mettre à disposition des candidats et soumissionnaires un profil d'acheteur fonctionnel respectant les conditions prévues par l'arrêté du 22 mars 2019 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d'acheteurs. Il convient de distinguer selon que le dysfonctionnement est survenu avant ou à la veille de l'expiration de la date et de l'heure limite de remise des plis, et selon que le dysfonctionnement a été constaté par l'acheteur ou par un ou plusieurs candidats ou soumissionnaires.

En cas de dysfonctionnement du profil d'acheteur lors de la soumission des offres, il est recommandé à tout candidat ou soumissionnaire de prendre contact immédiatement avec le gestionnaire du profil d'acheteur pour l'informer de la situation. Les coordonnées de celui-ci sont normalement mentionnées dans le DCE, dans le cas contraire, elles sont disponibles sur le profil d'acheteur.

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Il arrive, souvent d'ailleurs, qu'un dysfonctionnement soit signalé quelques minutes ou quelques secondes avant l'heure limite de remise des offres. Dans ce cas, l'acheteur est souvent informé du dysfonctionnement après l'expiration du délai. Il doit alors être vigilant sur deux points : éviter qu'un soumissionnaire se prévale d'un prétendu dysfonctionnement du profil d'acheteur pour tenter d'échapper au rejet de son offre pour tardiveté et ne pas rejeter une offre ou une candidature sans s'assurer si le dysfonctionnement était ou non justifié.

Si le dysfonctionnement est imputable au profil d'acheteur, la prolongation du délai de remise des offres pourrait être une solution envisageable. Dans ce cas, tous les candidats qui se sont identifiés pour retirer le DCE devront être informés de cette prolongation. L'acheteur veillera également à vérifier la validité des offres initiales en cas de prolongation répétée du délai de transmission des plis.

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Selon l'article R. 2132-7 du Code de la commande publique, les communications et échanges d'informations lors de la passation d'un marché doivent se faire par voie électronique, sauf exceptions précisées aux articles R. 2132-11 à R. 2132-13. Les plis sont donc généralement transmis sous forme dématérialisée, mais peuvent être envoyés en format papier dans des cas exceptionnels. Dans tous les cas, les acheteurs doivent respecter les grands principes de la commande publique, notamment la liberté d'accès, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

Ainsi, l'article 2132-12 du Code de la commande publique prévoit 7 cas dans lesquels l'acheteur n'est pas tenu d'utiliser des moyens de communication électronique. C'est le cas notamment des marchés mentionnés aux articles R. 2122-1 à R. 2122-11 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée.

L'acheteur est en droit de rejeter tout pli soumis tardivement, y compris ceux qui sont transmis sous forme physique. Toutefois, pour éviter d'être tenu responsable en cas de rejet injustifié d'un pli, l'acheteur doit remplir certaines conditions préalables. En effet, si le retard est dû à une faute de l'acheteur, le soumissionnaire ou le candidat pourrait engager sa responsabilité. L'acheteur doit donc remplir au moins 4 conditions :

  • Le dossier de consultation doit contenir des informations précises sur la date, l'heure et l'adresse exacte du lieu où les plis doivent être déposés.
  • L'acheteur doit être présent pour recevoir les plis et faciliter leur dépôt. Il est vivement conseillé de prévoir une permanence durant les heures indiquées dans le dossier de consultation pour la réception des plis sur place. L'acheteur doit également être en mesure de fournir une assistance aux soumissionnaires ou candidats qui rencontrent des difficultés lors du dépôt de leur offre.
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Lorsque les candidats soumettent leur offre sous format papier, ils prennent le risque que leur pli soit livré en retard en raison des délais postaux ou de transport. Par conséquent, une grève des services postaux ne justifie pas automatiquement une remise tardive des plis (Rép. min. n° 13215, JO Sénat, 29 avril 2010, p. 1050 ; Rép. min. n° 77941, JOAN, 13 juillet 2010, p. 7879). Il est vivement conseillé aux candidats ou soumissionnaires de procéder à l'envoi de leur pli dans les meilleurs délais afin de prévenir toute éventuelle situation de retard.

Cependant, si l'acheteur considère que cet incident est susceptible de causer un retard significatif dans la remise des offres, il doit alors prolonger les délais initialement prévus pour la soumission des offres.

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Une copie de sauvegarde constitue une reproduction d'une ou de plusieurs offres ou candidatures adressées à l'acheteur, ayant pour objectif de remplacer le pli électronique initial en cas de détection d'un logiciel malveillant dans les candidatures ou les offres, ou si une candidature ou une offre transmise électroniquement n'est pas reçue ou ne peut être ouverte dans les délais impartis.

Les articles R. 2132-11 et R. 2332-14 (relatifs aux marchés de défense ou de sécurité) du Code de la commande publique autorisent les candidats et soumissionnaires à transmettre à l'acheteur, sur support physique ou électronique, une copie de sauvegarde de ses plis, conformément aux modalités déterminées par l'arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics.

Ainsi, une copie de sauvegarde peut remplacer un pli remis tardivement. Toutefois, pour que cette substitution soit recevable, au minimum quatre (4) conditions doivent préalablement être remplies.

  • Premièrement, la transmission d'une copie de sauvegarde doit être prévue par le document de consultation des Entreprises (DCE) (bien qu'il soit toujours recommandé de fournir une copie de sauvegarde même si le DCE n'en fait pas mention).
  • Deuxièmement, la copie de sauvegarde doit être reçue par l'acheteur dans le délai de remise des offres ou des candidatures stipulé par le DCE (CAA de Bordeaux, 31/03/2011, n°10BX01752).
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La copie de sauvegarde est ouverte dans les cas suivants : #

  • Lorsqu'un programme informatique malveillant est détecté dans les candidatures ou les offres transmises par voie électronique. La trace de cette malveillance est conservée.
  • Lorsqu'une candidature ou une offre a été transmise par voie électronique et n'est pas parvenue dans les délais ou n'a pu être ouverte, sous réserve que la copie de sauvegarde soit parvenue dans les délais.

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