Les pénalités sont payées selon les modalités et la procédure prévues par les documents du contrat. Généralement, elles font l’objet de retenues sur la contrepartie financière de l’exécution des prestations que l’acheteur doit verser au titulaire auquel sont imputables les pénalités.
Mais il peut arriver que la contrepartie restante due au titulaire soit insuffisante pour compenser le montant des pénalités. En ce cas, l’acheteur ne peut faire une retenue.
Cela est fréquent dans les marchés publics de travaux, car les retenues sur les acomptes mensuels sont provisoires en attendant l’établissement du décompte général, document qui doit mentionner le montant définitif des pénalités retenues.
Ainsi, dans cette dernière hypothèse (par exemple), l’acheteur peut émettre un titre de recette pour recouvrer le montant de la part des pénalités non compensée par les retenues. En effet, les acheteurs publics disposent d’un privilège du préalable1 pour émettre des titres de recette visant à recouvrer des créances liquides et exigibles.
Cela signifie qu’ils peuvent prendre d’office, sans même ouvrir une procédure contradictoire2 des actes unilatéraux ayant force obligatoire (sauf contestation devant le juge)3. Mais la faculté pour l’acheteur d'émettre un titre exécutoire ne s’oppose pas à la saisine du juge ou l’engagement de la responsabilité contractuelle du titulaire.
Car, « si une collectivité publique, qui peut émettre des titres exécutoires à l'encontre de ses débiteurs, ne peut saisir directement le juge d'une demande tendant au recouvrement de ses créances, cette règle ne trouve toutefois pas à s'appliquer lorsque l'action engagée par la collectivité publique a pour objet d'obtenir le paiement de créances qui trouvent leur origine dans un contrat4 ».
Ainsi, même le retrait d’un titre exécutoire ne fait pas obstacle à ce que le maître d’ouvrage fasse une demande reconventionnelle devant le juge après l’intégration des pénalités dans le décompte général.
Donc, pour recouvrer le montant des pénalités de retard, l’acheteur dispose du choix, en matière contractuelle, de saisir le juge ou d'émettre un titre exécutoire afin de fixer les sommes qu'il estime lui être dues5.
Toutefois, lorsqu'il décide d'émettre un titre exécutoire et qu'il a, de ce fait, mis en œuvre les pouvoirs dont il dispose pour obtenir que son débiteur lui reverse lesdites sommes, il n'est dès lors pas recevable à demander au juge de réitérer une telle mesure6.
De plus, le titre exécutoire obéit à des conditions et à une procédure dont le respect est obligatoire.
Conditions de forme #
- Respect des conditions de forme mentionnées par l’article L. 1617-5 du CGCT.
- Mention des voies et délais de recours8 conformément à L. 1617-5 4° CGCT ; et des titres exécutoires ambigus ne déclenchent pas les délais de recours.
Conditions de fond #
- Respect des conditions de fond mentionnées par l’article L. 1617-5 du CGCT.
- Un titre exécutoire sans bases de liquidation et éléments de calcul suffisants est irrégulier.
- Nécessité d’un décompte général et définitif régulier : le montant des pénalités n’est réclamable qu’une fois que le décompte général est devenu définitif-DGD11, parce qu'un titre de recettes nécessite que la créance soit à la fois liquide et exigible. Seul ce décompte fixe définitivement les droits et obligations des parties. Pour les autres marchés qui ne nécessitent pas de DGD, la créance devient exigible au moment du solde..
Toutefois, l’acheteur peut émettre un titre exécutoire avant l’établissement du DGD si le CCAP le prévoit12.
