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Pénalités de retard et conditions

Fondement contractuel #

Les pénalités doivent trouver leur fondement dans le marché. Autrement dit, l’acheteur doit prévoir des clauses relatives aux pénalités pour pouvoir les appliquer. À défaut, en l'absence de telles clauses dans le marché, aucune pénalité ne pourrait être mise en œuvre1.

Le marché étant la loi des parties, celles-ci ne peuvent invoquer ou mettre en œuvre que les droits ou obligations ayant leur origine dans le marché.

De plus, les pénalités peuvent influencer la concurrence. Un dossier de consultation des entreprises ne prévoyant pas de pénalités est supposé attirer davantage d’opérateurs économiques. Il serait donc contradictoire d'envisager d'appliquer des pénalités non prévues, car au-delà de leur caractère sanctionnant, les pénalités ont aussi une dimension stratégique.

Les clauses relatives aux pénalités doivent régir notamment :

Imputabilité des retards #

La condition de l’imputabilité des retards au titulaire signifie que celui-ci est responsable des retards pris dans l'exécution des prestations.

Ainsi, l’acheteur ne peut lui appliquer des pénalités lorsque les retards sont dus à :

  • A un retard compté à partir de l’ordre de service de commencer les travaux le 16 octobre 2006 alors que l’acte d’engagement n’a été notifié que le 6 novembre 20062.
  • Une mauvaise définition du besoin3.
  • Une demande de modification des prestations par le maître d’œuvre4.
  • Des retards accumulés par d’autres entreprises et des modifications des prestations demandées par le maître d’ouvrage5.
  • L’absence de notification par le maître d’ouvrage de l’ordre de service prescrivant la réalisation des travaux6.
  • Un retard imputable à un défaut de transmission des plans de cages d’escaliers par un autre titulaire7.
  • Un retard dû partiellement à une inondation et une désorganisation du chantier8.
  • Une carence de l’acheteur dans la transmission des informations ou éléments nécessaires et préalables à l’exécution des prestations9.
  • Des difficultés liées à l'emplacement du projet qui ont révélé des obstacles inconnus et créé des contraintes manifestes d'adaptation10.
  • Un retard mis par le maître d'œuvre dans la définition des modalités techniques d'exécution11.
  • les pénalités ne sont pas imputables au titulaire lorsque les retards trouvaient leur origine :
    • dans la désignation tardive des lots n° 3 "menuiseries extérieures" et n° 12 "ascenseur", retardant l'intervention des sociétés en charge de ces lots et contraignant le titulaire du lot "gros œuvre" à prendre des mesures conservatoires et à réaliser ultérieurement des travaux modificatifs,
    • dans des difficultés de coordination des tâches des différents intervenants, notamment avec le lot "VRD", perturbant le déroulement du chantier et participant à la désorganisation du lot " gros œuvre",
    • dans des défaillances importantes de la cellule de synthèse confiée à la maîtrise d'œuvre, dans des manquements d'autres entreprises, à leur obligations contractuelles dont l'expert précise qu'elles "ont incontestablement pour leur part une responsabilité accablante dans le retard final et dans la désorganisation du chantier en phase finale12",

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Le simple constat de l’inexécution complète des prestations dans les délais contractuels permet à l’acheteur d'appliquer les pénalités, sauf si les retards sont imputables à une autre partie ou à une cause d'exonération, comme la force majeure.

Ainsi, les situations suivantes ne s'opposent pas à l'application des pénalités :

  • L’exécution des prestations à 95 %13.
  • La transmission d’un dossier des ouvrages exécutés (DOE) incomplet14.
  • L'incomplétude des rapports annuels d'activité15.
  • Des retards imputables au fournisseur du titulaire16.

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L’acheteur doit apporter des éléments suffisants pour établir la réalité et le nombre de jours de retard qu'il impute (en tout ou partie17) au titulaire. Il est libre de prouver le retard de leur exécution par tout moyen, dans la limite de la procédure prévue par le marché18.

Les preuves peuvent notamment inclure :

  • Mises en demeure.
  • Rapport de fin de chantier établi par l’OPC19.
  • Constat de commissaire de justice.
  • Tableau récapitulant les dates auxquelles les devis ont été demandés et les dates de leur production et fiches de travaux modificatifs qui justifient de ces dates20.
  • Tableau présentant l'état des retards du chantier21.
  • Comptes rendus de chantier22.
  • Ordre de service23.
  • Document du maître d’œuvre intitulé "calcul des pénalités de retard et d'absences aux réunions de chantier"24.
  • Courrier du titulaire reconnaissant les retards25.
  • Feuille d'émargement de la réunion de chantier26.
  • Rapport de fin de chantier contesté par courrier du titulaire adressé au maître d’œuvre27.
  • Courriers de relances28.

À titre d’illustration, une commune qui ne produit pas le planning opérationnel du marché qui permet seul de déterminer le délai d'exécution à l'issue duquel sont encourues les pénalités de retard prévues par le CCAP et le CCTP n’est pas fondée à appliquer des pénalités au titulaire. De plus, elle ne saurait utilement se prévaloir du délai de quatre années mentionné uniquement dans le règlement de consultation, qui est dépourvu de valeur contractuelle29.

Il en est de même pour le maître d’ouvrage qui ne fournit pas de compte rendu établissant les retards constatés dans le planning d’exécution30 et pour la commune qui soutient simplement que le titulaire n’a pas respecté ses obligations contractuelles en termes de délai sans expliquer ni justifier les dates retenues pour l’application des pénalités de retard31.

Autre point très important, l’acheteur veille également à la clarté et à la précision de ses documents justificatifs. Par exemple, des comptes rendus de chantier qui ne permettent pas d'opérer une computation précise des délais contractuellement fixés et des délais réels d'exécution ne peuvent fonder des pénalités de retard32.

Sur ce point, le titulaire ne peut être fondé à soutenir que l’acheteur s'est constitué lui-même une preuve33 ou d’exiger que les documents justificatifs des retards soient signés par des officiers de police judiciaire ou des commissaires de justice34. De plus, la réalité des retards est établi par l’inexécution des prestations dans les délais.

Il arrive toutefois que le juge exige du titulaire de rapporter la preuve que les pénalités ne lui sont pas imputables. Contrairement à ce que certaines sociétés peuvent soutenir, il leur appartient, en tant que requérantes, de fournir des éléments permettant d'établir que le retard ayant entraîné l'application des pénalités ne leur est pas imputable35.

En outre, un retard imputable à l’émission du retard dans l’émission de l'ordre de service de démarrage des travaux ne peut donner suite à des pénalités de retard 36. De même, si le retard est à la fois imputable au maître d'ouvrage et au titulaire, les pénalités devraient être appliquées de manière proportionnelle, car la responsabilité est partagé.37

Arguments fréquemment avancés par les titulaires pour contester les pénalités de retard :

  • Circonstances exceptionnelles indépendantes de leur volonté : Des événements imprévus ou des obstacles non anticipés peuvent avoir affecté l'exécution des prestations dans le délai initial.
  • Ambiguïté ou imprécision des stipulations du marché : Les termes du contrat n'étaient pas clairs, ce qui a entraîné des malentendus concernant les attentes.
  • Modifications ou travaux supplémentaires : Demandés par l'acheteur ou le maître d'œuvre, ces changements ont provoqué des retards.
  • Force majeure : Comme des catastrophes naturelles, grèves ou autres événements imprévisibles qui ont rendu impossible le respect des délais.
  • Délais initiaux irréalistes : Les délais fixés étaient trop ambitieux compte tenu de la complexité du projet.
  • Retard dans le commencement des travaux : Cela peut être dû à l'absence de notification de l’ordre de service (OS) de démarrage des travaux38.
  • Absence d’ordre de service de reprise : Notamment après un arrêt du chantier, empêchant la continuation des travaux39.
  • Manquement à la procédure des calendriers : Si les échéances et les délais n'ont pas été correctement communiqués ou respectés40.
  • Inapplication des pénalités provisoires : Si les pénalités provisoires, qui auraient dû être appliquées avant les pénalités définitives, n'ont pas été mises en œuvre.

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Absence de nécessité d'un préjudice subi #

Les pénalités sont infligées même si l'acheteur n'a pas réellement subi de préjudice41.

Considération du préjudice pour fixer les pénalités #

Le juge peut prendre en compte le préjudice subi par l’acheteur afin de déterminer le montant modéré des pénalités de retard42.

L'acheteur a également la possibilité d'évaluer le préjudice qu'il a effectivement subi et d'ajuster le montant des pénalités en conséquence, surtout s'il estime que l'application stricte des pénalités serait manifestement excessive.

Notes de bas de page : #

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