Aux termes de l’article 256 du Code des impôts « I. - Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ».
Non-soumission des pénalités à la TVA #
Les pénalités ne sont pas soumises à la taxe sur la valeur ajoutée - TVA - puisqu’elles ne constituent pas une contrepartie financière d’une livraison de biens ou d’une prestation de service au sens de l’article 256 du Code des impôts.
Les CCAG prévoient également l'exclusion de la TVA du champ des pénalités :
Formule de calcul des pénalités : HT ou TTC ? #
Le montant du marché sur lequel sont calculées les pénalités de retard est évalué à partir du montant total du marché. Ce montant est établi hors taxes - HT. Ainsi, la Chambre de métiers et de l'artisanat a commis une erreur dans le calcul des pénalités en se basant sur le montant du marché toutes taxes comprises - TTC1.
Cependant, certains acheteurs prévoient une formule de calcul faisant référence au montant TTC du marché. Quelques juges acceptent cette formule. Il a été ainsi jugé que si le calcul des pénalités revêt un caractère forfaitaire, la formule de calcul, comme stipulé à l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières, qui fixe les pénalités journalières à 1/2000 du montant du marché TTC avec un plancher de 150 euros TTC, n'affecte pas leur légalité2.
Il est ainsi nécessaire de distinguer ces deux cas.
- Si la formule précise "montant HT du marché" ou ne mentionne rien à propos des taxes (mais se réfère à un CCAG) : les pénalités sont calculées sur le montant hors taxes du marché3.
- Si la formule de calcul indique "montant TTC du marché", les pénalités peuvent être basées sur le montant toutes taxes comprises. Toutefois, cette pratique diffère des conventions habituelles en matière d'achats et n'est donc pas recommandée4.
