Si autrefois l’application des pénalités de retard était une faculté1, ce n'est plus le cas aujourd'hui. Ne pas appliquer ces pénalités peut constituer même une infraction financière2.
La non-application des pénalités présente plusieurs enjeux :
- Elle signifie un abandon de recettes3.
- Elle peut représenter un avantage injustifié au sens de l’article 432-14 du Code pénal. En effet, le titulaire s’engage à fournir les prestations dans un délai précis, contrairement à ses concurrents qui auraient proposé un délai plus long, ou qui auraient soumissionné si l’acheteur avait envisagé un délai important ou avait clairement prévu de renoncer à l’application des pénalités de retard.
Cependant, l’acheteur peut renoncer à ces pénalités, explicitement ou implicitement, en suivant la procédure appropriée.
Renonciation explicite à l’application des pénalités de retard #
Cette renonciation peut prendre différentes formes : signature d'un avenant, adoption d'une délibération ou simple décision du représentant légal de l’acheteur ou du maître d’œuvre.
Renonciation implicite à l’application des pénalités de retard #
La renonciation implicite se caractérise par le fait que l’acheteur renonce aux pénalités sans avoir pris une décision explicite à cet effet.
L'exemple le plus illustratif est celui où l’acheteur établit le décompte général - DG - du marché sans y inclure les pénalités de retard. Ainsi, si ce décompte général devient définitif - DGD - sans mention des pénalités, l'acheteur ne peut plus émettre un titre de recettes pour les recouvrer.
Il est à rappeler que l’acheteur n’a généralement pas intérêt à procéder à une telle renonciation tacite. En effet, le juge financier exige une délibération formelle pour les collectivités11.
Cependant, une simple modération des pénalités ne constitue pas une renonciation totale à l’application des pénalités qui n'ont pas été appliquées. Si le titulaire conteste, par exemple, le montant des pénalités, l'acheteur peut légitimement formuler une demande reconventionnelle, sollicitant du juge l'intégration de la portion des pénalités initialement non appliquées12.
Ainsi, dans ce contexte, l'application partielle des pénalités ne saurait être interprétée comme une renonciation implicite à la part non appliquée, tant que le décompte n'a pas acquis un caractère définitif.
Comment renoncer à l’application des pénalités ? #
Comme évoqué précédemment, la méthode la plus appropriée pour renoncer à l’application des pénalités est de signer un avenant, qui sera ensuite approuvé par l’organe délibérant ou par simple délibération. Pour les entités qui n'ont pas d'organe délibérant, tels que les ministères, cette renonciation est actée par le représentant légal de l'institution, à moins qu'une délégation ne soit prévue.
Cependant, cela peut ne pas être suffisant. Le contrôleur ou le juge financier pourrait percevoir cette renonciation comme un avantage injustifié accordé à un titulaire. Pour renforcer la sécurité juridique de cette décision, deux éléments supplémentaires sont recommandés :
