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Abandon des pénalités de retard

Si autrefois l’application des pénalités de retard était une faculté1, ce n'est plus le cas aujourd'hui. Ne pas appliquer ces pénalités peut constituer même une infraction financière2.

La non-application des pénalités présente plusieurs enjeux :

  • Elle signifie un abandon de recettes3.
  • Elle peut représenter un avantage injustifié au sens de l’article 432-14 du Code pénal. En effet, le titulaire s’engage à fournir les prestations dans un délai précis, contrairement à ses concurrents qui auraient proposé un délai plus long, ou qui auraient soumissionné si l’acheteur avait envisagé un délai important ou avait clairement prévu de renoncer à l’application des pénalités de retard.

Cependant, l’acheteur peut renoncer à ces pénalités, explicitement ou implicitement, en suivant la procédure appropriée.

Renonciation explicite à l’application des pénalités de retard #

Cette renonciation peut prendre différentes formes : signature d'un avenant, adoption d'une délibération ou simple décision du représentant légal de l’acheteur ou du maître d’œuvre.

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Un avenant est un accord consensuel visant à prolonger le délai d’exécution. Pour être valide et renoncer aux pénalités :

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  • L’avenant doit être notifié avant la clôture du marché, notamment le décompte général définitif pour les marchés de travaux et de maîtrise d’œuvre.
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    L’organe délibérant de l’acheteur peut renoncer partiellement ou totalement aux pénalités par le biais d'une délibération. Cette dernière doit être adoptée conformément au Code général des collectivités territoriales5.

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    Une lettre adressée au titulaire responsable des retards, par le représentant de l’acheteur, accordant explicitement une prolongation du délai ou une renonciation aux pénalités, empêche l'application ultérieure de ces pénalités.

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    Dans la même logique, un ou plusieurs reports successifs du délai d’exécution constituent des renonciations à l’application des pénalités de retard8.

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    Pour le cas particulier d'un marché public de travaux précédé d'un marché de maîtrise d'œuvre – lorsque la maîtrise d'œuvre a été externalisée –, la décision par laquelle le maître d'œuvre accorde au titulaire une prolongation du délai d'exécution des prestations peut être considérée comme une renonciation à l'application des pénalités.

    Toutefois, cette décision ne doit pas être confondue avec un nouveau calendrier intervenu postérieurement à la constatation des retards, dont le seul objet est de fixer une nouvelle date de fin des prestations pour éviter un cumul significatif de retards.

    La décision du maître d'œuvre valant renonciation aux pénalités est prise en pratique avant l'expiration du délai d'exécution pour tenir compte des difficultés rencontrées en cours d'exécution ou de la prescription de travaux supplémentaires.

    En effet, même si l'application des pénalités relève de la prérogative du maître d'ouvrage, les décisions prises par le maître d'œuvre sont opposables au maître d'ouvrage, en particulier si ce dernier a eu connaissance des décisions prises par le maître d'œuvre sans s'y opposer. La prolongation du délai d'exécution accordée par le maître d'œuvre engage le maître d'ouvrage, qui ne peut évoquer l'irrégularité de l'ordre de service émis par le maître d'œuvre pour appliquer des pénalités de retard au titulaire9.

    Renonciation implicite à l’application des pénalités de retard #

    La renonciation implicite se caractérise par le fait que l’acheteur renonce aux pénalités sans avoir pris une décision explicite à cet effet.

    L'exemple le plus illustratif est celui où l’acheteur établit le décompte général - DG - du marché sans y inclure les pénalités de retard. Ainsi, si ce décompte général devient définitif - DGD - sans mention des pénalités, l'acheteur ne peut plus émettre un titre de recettes pour les recouvrer.

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    Il est à rappeler que l’acheteur n’a généralement pas intérêt à procéder à une telle renonciation tacite. En effet, le juge financier exige une délibération formelle pour les collectivités11.

    Cependant, une simple modération des pénalités ne constitue pas une renonciation totale à l’application des pénalités qui n'ont pas été appliquées. Si le titulaire conteste, par exemple, le montant des pénalités, l'acheteur peut légitimement formuler une demande reconventionnelle, sollicitant du juge l'intégration de la portion des pénalités initialement non appliquées12.

    Ainsi, dans ce contexte, l'application partielle des pénalités ne saurait être interprétée comme une renonciation implicite à la part non appliquée, tant que le décompte n'a pas acquis un caractère définitif.

    Comment renoncer à l’application des pénalités ? #

    Comme évoqué précédemment, la méthode la plus appropriée pour renoncer à l’application des pénalités est de signer un avenant, qui sera ensuite approuvé par l’organe délibérant ou par simple délibération. Pour les entités qui n'ont pas d'organe délibérant, tels que les ministères, cette renonciation est actée par le représentant légal de l'institution, à moins qu'une délégation ne soit prévue.

    Cependant, cela peut ne pas être suffisant. Le contrôleur ou le juge financier pourrait percevoir cette renonciation comme un avantage injustifié accordé à un titulaire. Pour renforcer la sécurité juridique de cette décision, deux éléments supplémentaires sont recommandés :

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  • Dans quels cas il y renonce, partiellement ou en totalité ;
  • La procédure suivie pour l'application ou la renonciation. Cette stratégie garantit une cohérence dans les actions de l'acheteur. Elle permet de traiter de manière uniforme les titulaires confrontés à des situations similaires. Ainsi, les pénalités s'intègrent dans une vision globale d'achat. Cela aide l'acheteur à respecter les règles de la commande publique tout en utilisant les pénalités comme un outil pour d'autres objectifs, tels que l'attraction des soumissionnaires.
  • Notes de bas de page : #

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