Avis d’intention de conclure ou avis en cas de transparence ex ante volontaire

L'avis d'intention de conclure un marché : qu'est-ce que c'est ? #

L’avis d’intention de conclure, ou « avis en cas de transparence ex-ante volontaire¹ », est un formulaire standard² portant publication au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) des modalités de publicité et d’attribution d’un contrat de la commande publique, passé selon une procédure adaptée ou sans publicité ni mise en concurrence préalable, dont l'objet est notamment de fermer la possibilité d’une contestation contentieuse du contrat par la voie du référé contractuel.

Son régime est prévu notamment par les articles L. 551-15 et R. 551-7-1 du Code de justice administrative - CJA.

Avis d’intention de conclure : quel intérêt ? #

Contrairement aux contrats passés selon une procédure formalisée, les MAPA et les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence ne sont pas soumis à une obligation de respect du délai de standstill et de motivation des courriers de rejet des candidatures ou offres non retenues³ . Et, selon la DAJ⁴, les marchés suivants ne sont d'ailleurs pas soumis à l’obligation d’information des candidats évincés :

• Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable sur le fondement de l’urgence au sens de l’article R. 2122-1 du Code de la commande publique.
• Les marchés de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement passés par une entité adjudicatrice en application de l’article R. 2122-11 du Code de la commande publique.

Toutefois, et à l'opposé des procédures formalisées, l’information des candidats non retenus dans le cadre d’une procédure adaptée ou d’un marché passé sans publicité ni mise en concurrence ne s’oppose pas à ce que ceux-ci forment un référé contractuel⁵.

Ainsi, un candidat évincé qui a engagé un référé précontractuel postérieurement à la signature d'un marché passé selon une procédure adaptée, dès lors que l’acheteur n'a pas rendu publique son intention de conclure le contrat, est recevable à saisir le juge du référé contractuel d'une demande dirigée contre ce marché, quand bien même l’acheteur lui aurait notifié le choix de l'attributaire et aurait respecté un délai de standstill avant de signer le contrat⁶.

Les acheteurs ont donc intérêt à rendre public un avis d’intention de conclure et à observer (volontairement) un délai de standstill avant la conclusion du contrat pour bénéficier, en contrepartie, de la fermeture du référé contractuel.

Par exemple, l’autorité délégante « n’a pas rendu publique son intention de conclure le contrat de délégation de service public portant sur l'exploitation du lot de plage n° 1 dit de la "plage des Sablettes" dans les conditions prévues, pour les délégations de service public, par l'article R. 1411-2-1 du Code général des collectivités territoriales ; que, par suite et nonobstant la circonstance que la commune a notifié au candidat non retenu la décision de rejeter son offre et de retenir celle de M. B... en précisant dans cette décision qu'elle respecterait un délai de suspension de seize jours minimum avant de conclure le contrat, délai minimum qu'elle n'a au demeurant pas respecté, la société Miramar est recevable à saisir le juge du référé contractuel d'une demande tendant à l'annulation de ce contrat⁷ ».

Pour être régulier, l’avis d’intention de conclure doit remplir les conditions suivantes :

• Publier l’avis (comportant toutes les informations obligatoires) au JOUE⁸.
• Respecter un délai de standstill avant la signature du contrat.

Si ces conditions sont remplies, le référé contractuel introduit après l’expiration du standstill observé par l’acheteur à la suite de la publication de l’avis d’intention de conclure est irrecevable⁹. En effet, la publication de cet avis peut être considérée comme le fait pour l'acheteur d'avoir porté la décision d’attribution à la connaissance des personnes intéressées.

Recours limité à l’avis d’intention de conclure ? #

Dès lors que la publication d’un avis d’intention de conclure est une recommandation et non une obligation, sa mise en œuvre varie d'un acheteur à l'autre. Mais, elle ne semble pas revêtir une grande importance dans les procédures de passation, pour plusieurs raisons.

D'abord, elle semble être mal connue, possiblement en raison de son faible usage. Ensuite, les acheteurs se confrontent souvent à un faible taux de recours contentieux dans les MAPA ou les marchés sans publicité ni mise en concurrence, de sorte que, parfois, l’avis d’intention de conclure est considéré comme une exception réservée aux procédures d’attribution dans lesquelles le contentieux est considéré par l'acheteur comme sous-jacent.

De plus, les formalités administratives occupent souvent le second plan, voire sont négligées, en particulier lorsqu’elles ne sont pas obligatoires.

Il est difficile toutefois de soutenir que l'usage de l'avis d'intention de conclure est exceptionnel dans la pratique, en l'absence de données en ce sens.

Publier un avis d’attribution et/ou un avis d’intention de conclure ? #

Dans les MAPA, les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence, les accords-cadres à marchés subséquents ou les systèmes d'acquisition dynamique, la publication d’un avis d’attribution ou d’un avis d’intention de conclure reste une faculté. Les deux documents semblent présenter des intérêts similaires au point que l’on peut se demander si l’acheteur a intérêt à privilégier l’un ou l’autre ou publier les deux.

En revanche, certains acheteurs choisissent simplement de publier un avis d’attribution après la signature du contrat. En effet, celle-ci aura pour effet de fermer la voie du référé précontractuel pour laisser place au référé contractuel. La stratégie consiste à dire que les moyens invoquables dans le cadre d’un référé contractuel sont limités ou que le juge annule les contrats qu'en cas de vice d'une particulière gravité¹⁰.

Notes : #

1. Règlement d’exécution (UE) 2019/1780 de la commission du 23 septembre 2019 ↩︎
2. Formulaire standard issu du Règlement d’exécution (UE) 2015/1986 de la Commission du 11 novembre 2015 établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics. ↩︎
3. Ces contrats « ne sont pas soumis à l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d’attribution » : Conseil d'État, 19 janvier 2011, Grand Port Maritime du Havre, n° 343435 ; Conseil d'État, 11 décembre 2013, Société antillaise de sécurité, n° 372214 ; CE, 29 juin 2012, n°357976 ↩︎
4. DAJ, FT-Achevement-procedureV2, MAJ 17/04/2023, p. 13. Le Code de la commande publique prévoie, dans les dispositions générales applicables aux marchés publiques, « L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre » : R. 2181-1 du code de la commande publique. Le principe est donc, même en MAPA, l’information des candidats non retenue. ↩︎
5. Sauf pour les accords-cadres et les systèmes d’acquisitions dynamiques, article L. 551-15 du CGCT. ↩︎
6. CE, 23/01/2017, n°401400. ↩︎
7. CE,  25/10/2013, n°370393. ↩︎
8. Article R. 551-7-1 du Code de justice administrative. ↩︎
9. Article L. 551-15 du Code de justice administrative. ↩︎
10. Article L. 551-14 du CJA, articles 551-18 à 551-20 du CJA; CE, 19 janvier 2011 Grand port Maritime du Havre. ↩︎