« Un groupement momentané d’entreprise – GME – est un accord momentané entre des entreprises pour élaborer une offre commune en réponse à un marché. […] Le GME n’a pas la personnalité morale et chaque entreprise membre dispose de la qualité de cotraitant » – DAE, le groupement momentané d’entreprises.
En cas de retard dans l'exécution des prestations confiées à un GME, l'acheteur se réfère aux stipulations initialement prévues dans les documents du contrat pour appliquer les pénalités prévues.
En général, deux situations se distinguent : le groupement avec paiements sur comptes séparés et le groupement à compte unique.
Groupement disposant des comptes séparés #
Les CCAG Travaux 19.1.2 et MOE 16.1.2 stipulent que :
« Dans le cas d'un groupement d'opérateurs économiques pour lesquels le paiement est effectué sur des comptes séparés, les pénalités sont réparties entre les membres du groupement conformément aux indications données par le mandataire.
Dans l'attente de ces indications, les pénalités sont retenues en totalité sur les sommes dues au mandataire, sans que cette opération engage la responsabilité du maître d'ouvrage à l'égard des autres membres du groupement.
Les stipulations des deux alinéas précédents s'appliquent aux retenues provisoires mentionnées à l'article 19.3 ».
On peut supposer que le même système s’applique pour les autres marchés. En effet, si, par exemple, le CCAG FCS ne prévoit pas explicitement de telles stipulations, son article 15.3 prévoit le même procédé pour le versement des primes.
Ainsi, lorsque les pénalités doivent être appliquées à un groupement d’opérateurs économiques disposant de comptes séparés, l’acheteur doit distinguer trois hypothèses :
- La « clé de répartition » des pénalités a été fournie par le mandataire.
- La défaillance du mandataire dans la transmission de cette répartition.
- L'impossibilité pour l’acheteur d’obtenir du mandataire la répartition des pénalités et l'impossibilité de lui appliquer les pénalités.
Si le mandataire transmet la clé de répartition des pénalités (point 1), l'acheteur est tenu de se conformer aux indications du mandataire pour procéder à la répartition des pénalités entre les membres du groupement1.
En ce cas, les autres membres du groupement gardent le pouvoir de contester le décompte ou d'engager la responsabilité quasi-délictuelle des autres membres du groupement devant le juge administratif2.
Si le mandataire ne transmet pas cette répartition à l’acheteur (point 2), celui-ci impute la totalité des pénalités sur les sommes dues au mandataire3.
Si l’acheteur est dans l’impossibilité d’appliquer les pénalités au mandataire (point 3), on peut estimer qu’il peut lui-même effectuer une répartition des pénalités entre les membres du groupement. Il peut également ouvrir un dialogue avec les membres du groupement pour soit appliquer les pénalités à l’amiable selon une entente avec les membres du groupement, soit obtenir des éléments justificatifs de la part de chaque membre du groupement (en leur demandant, par exemple, de lui transmettre des observations) sur lesquels il peut se fonder pour apprécier la part de pénalités incombant à chaque membre du groupement.
Ce dernier point a l’avantage d’éviter à l’acheteur une erreur d’appréciation dans la répartition et donc de voir sa décision annulée par le juge administratif.
En ce qui concerne la modération des pénalités de retard, le caractère manifestement excessif des pénalités est calculé en prenant en compte la part des prestations exécutées par le membre du groupement défaillant et non le montant total du marché4.
Groupement solidaire disposant d'un compte unique #
Selon le type de groupement, les modalités de paiement varient comme suit :
« En cas de groupement conjoint, chaque membre du groupement perçoit directement les sommes se rapportant à l'exécution de ses propres prestations ».
« En cas de groupement solidaire, le paiement est effectué sur un compte unique, ouvert au nom des membres du groupement ou du mandataire, sauf si le marché prévoit une répartition des paiements entre les membres du groupement et indique les modalités de cette répartition ».
Ainsi, pour les quatre CCAG suivants, voici la règle :
- Si le groupement est conjoint, le paiement est effectué sur des comptes séparés, sauf s'il existe une dérogation dans le CCAP.
- Si le groupement est solidaire, le paiement est effectué sur un compte unique, sauf s'il existe une dérogation dans le CCAP.
- CCAG MI articles 13.1.1 (groupement conjoint), 13.1.2 (groupement solidaire)
- CCAG TIC articles 12.1.1 (groupement conjoint), 12.1.2 (groupement solidaire)
- CCAG PI articles 12.1.1 (groupement conjoint), 12.1.2 (groupement solidaire)
- CCAG FCS articles 12.1.1 (groupement conjoint), 12.1.2 (groupement solidaire)
En revanche, pour les marchés de travaux et de maîtrise d’œuvre, chaque membre perçoit directement les paiements, qu'il s'agisse d'un groupement conjoint ou solidaire. Le maître d’ouvrage, s'il souhaite utiliser un compte unique pour un groupement solidaire, doit spécifier cette modalité dans son CCAP.
En conséquence, le paiement sur un compte unique nécessite une stipulation contractuelle. Dans ce cas, l'acheteur peut directement déduire les pénalités des sommes à verser sur ce compte unique. Il revient aux membres du groupement de répartir les pénalités appliquées par l'acheteur en fonction de leurs accords privés.
Le régime des groupement d'opérateurs économiques dans la commande publique est prévue par les articles R. 2142-19 CCP à R. 2142-27 du CCP.
