Pénalités de retard et conditions

L’acheteur doit apporter des éléments suffisants pour établir la réalité et le nombre de jours de retard qu'il impute (en tout ou partie¹⁷) au titulaire. Il est libre de prouver le retard de leur exécution par tout moyen, dans la limite de la procédure prévue par le marché¹⁸.

Les preuves peuvent notamment inclure :

• Mises en demeure.
• Rapport de fin de chantier établi par l’OPC¹⁹.
• Constat de commissaire de justice.
• Tableau récapitulant les dates auxquelles les devis ont été demandés et les dates de leur production et fiches de travaux modificatifs qui justifient de ces dates²⁰.
• Tableau présentant l'état des retards du chantier²¹.
• Comptes rendus de chantier²².
• Ordre de service²³.
• Document du maître d’œuvre intitulé "calcul des pénalités de retard et d'absences aux réunions de chantier"²⁴.
• Courrier du titulaire reconnaissant les retards²⁵.
• Feuille d'émargement de la réunion de chantier²⁶.
• Rapport de fin de chantier contesté par courrier du titulaire adressé au maître d’œuvre²⁷.
• Courriers de relances²⁸.
• …

À titre d’illustration, une commune qui ne produit pas le planning opérationnel du marché qui permet seul de déterminer le délai d'exécution à l'issue duquel sont encourues les pénalités de retard prévues par le CCAP et le CCTP n’est pas fondée à appliquer des pénalités au titulaire. De plus, elle ne saurait utilement se prévaloir du délai de quatre années mentionné uniquement dans le règlement de consultation, qui est dépourvu de valeur contractuelle²⁹.

Il en est de même pour le maître d’ouvrage qui ne fournit pas de compte rendu établissant les retards constatés dans le planning d’exécution³⁰ et pour la commune qui soutient simplement que le titulaire n’a pas respecté ses obligations contractuelles en termes de délai sans expliquer ni justifier les dates retenues pour l’application des pénalités de retard³¹.

Autre point très important, l’acheteur veille également à la clarté et à la précision de ses documents justificatifs. Par exemple, des comptes rendus de chantier qui ne permettent pas d'opérer une computation précise des délais contractuellement fixés et des délais réels d'exécution ne peuvent fonder des pénalités de retard³².

Sur ce point, le titulaire ne peut être fondé à soutenir que l’acheteur s'est constitué lui-même une preuve³³ ou d’exiger que les documents justificatifs des retards soient signés par des officiers de police judiciaire ou des commissaires de justice³⁴. De plus, la réalité des retards est établi par l’inexécution des prestations dans les délais.

Il arrive toutefois que le juge exige du titulaire de rapporter la preuve que les pénalités ne lui sont pas imputables. Contrairement à ce que certaines sociétés peuvent soutenir, il leur appartient, en tant que requérantes, de fournir des éléments permettant d'établir que le retard ayant entraîné l'application des pénalités ne leur est pas imputable³⁵.

En outre, un retard imputable à l’émission du retard dans l’émission de l'ordre de service de démarrage des travaux ne peut donner suite à des pénalités de retard ³⁶. De même, si le retard est à la fois imputable au maître d'ouvrage et au titulaire, les pénalités devraient être appliquées de manière proportionnelle, car la responsabilité est partagé.³⁷

Arguments fréquemment avancés par les titulaires pour contester les pénalités de retard :

• Circonstances exceptionnelles indépendantes de leur volonté : Des événements imprévus ou des obstacles non anticipés peuvent avoir affecté l'exécution des prestations dans le délai initial.
• Ambiguïté ou imprécision des stipulations du marché : Les termes du contrat n'étaient pas clairs, ce qui a entraîné des malentendus concernant les attentes.
• Modifications ou travaux supplémentaires : Demandés par l'acheteur ou le maître d'œuvre, ces changements ont provoqué des retards.
• Force majeure : Comme des catastrophes naturelles, grèves ou autres événements imprévisibles qui ont rendu impossible le respect des délais.
• Délais initiaux irréalistes : Les délais fixés étaient trop ambitieux compte tenu de la complexité du projet.
• Retard dans le commencement des travaux : Cela peut être dû à l'absence de notification de l’ordre de service (OS) de démarrage des travaux³⁸.
• Absence d’ordre de service de reprise : Notamment après un arrêt du chantier, empêchant la continuation des travaux³⁹.
• Manquement à la procédure des calendriers : Si les échéances et les délais n'ont pas été correctement communiqués ou respectés⁴⁰.
• Inapplication des pénalités provisoires : Si les pénalités provisoires, qui auraient dû être appliquées avant les pénalités définitives, n'ont pas été mises en œuvre.