Modération des pénalités

La modération des pénalités dans les marchés publics s'inspire de l’article 1152 du Code civil, disposant que :
« Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. »

Ainsi, l’effet obligatoire du contrat ne s’oppose pas à la modération des pénalités de retard.

Qui modère les pénalités ? #

Lorsqu'un titulaire accumule plusieurs retards dans l’exécution d’un marché, l’acheteur peut décider de modérer lui-même les pénalités avant de les appliquer. Cette modération peut résulter d’une décision unilatérale de l’acheteur ou d’un consensus trouvé au cours d’une négociation entre les parties.

Donc, seul l’acheteur et le juge ont la possibilité de modérer le montant des pénalités considérées comme manifestement excessives. Le titulaire ne peut donc, de son propre chef, modifier le montant des pénalités prévu par le contrat.

Le pouvoir de modulation du juge du contrat concerne toutes les pénalités contractuelles prévues par tout contrat de la commande publique.

Modération des pénalités en application d’un faisceau d’indices #

Les pénalités ne sont pas considérées comme manifestement excessives en référence uniquement au pourcentage de leur montant par rapport au montant total du marché. Elles peuvent être jugées manifestement excessives en prenant en compte plusieurs éléments (autrement dit, un faisceau d'indices).

Présentons quelques indices sur lesquels le juge se base pour apprécier si les pénalités sont modérées ou manifestement excessives :

• Montant du marché.²
• Objet du marché.
• Circonstances d'exécution du marché.
• Ampleur du retard.³
• Mises en garde notifiées au titulaire.
• Préjudice subi.
• Nature des prestations non exécutées⁴
• En particulier pour les concessions, « recettes prévisionnelles de la concession, y compris les subventions versées par l'autorité concédante, et compte tenu de la gravité de l'inexécution constatée⁵ »
• Clause de pénalités inadaptée au marché litigieux⁶.
• Conditions dans lesquelles s'est déroulée l'exécution du marché⁷.
• …

Ainsi, l’acheteur peut s’inspirer de ce faisceau d’indices du juge pour modérer lui-même le montant des pénalités manifestement excessives. Il doit également, dans cette démarche, prendre en considération uniquement les pénalités qui sont imputables au titulaire en excluant par exemple :

• Les intempéries. (Voir sur ce sujet, prolongation du délai d’exécution du fait d’intempéries).
• La part des pénalités qui lui est imputable ou aux autres intervenants⁸.
• Les causes d’exonération des pénalités comme la force majeure …
• Interruption de l’exécution des prestations non imputable au titulaire⁹..
• ...

Pour le cas particulier où le titulaire est un groupement d’opérateurs économiques, « lorsqu’une convention, à laquelle le maître d’ouvrage est partie, fixe la part qui revient à chaque membre d’un groupement solidaire dans l’exécution d’une prestation, et lorsque le juge est saisi par l’un de ces membres de conclusions tendant à ce que soient modérées les pénalités mises à sa charge en raison des retards dans l’exécution de la part des prestations dont il avait la charge, il appartient au juge, pour apprécier leur caractère manifestement excessif eu égard au montant du marché, de prendre en compte la seule part de ce marché qui lui est attribuée en application de cette convention¹⁰ ».

Le titulaire peut justifier le caractère excessif des pénalités #

« Lorsque le titulaire du marché saisit le juge avec des conclusions visant à modérer les pénalités imputées, il ne peut utilement prétendre que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice, ou que le préjudice subi est inférieur au montant des pénalités appliquées. Il lui appartient de présenter aux juges tous les éléments, notamment relatifs aux pratiques courantes pour des marchés comparables ou aux spécificités du marché concerné, permettant de démontrer en quoi ces pénalités seraient manifestement excessives¹¹ ».

cette affaire, fixant une pénalité de 5,0 % du montant de la commande en cours d'exécution par jour de retard, dévie des pratiques habituelles observées dans les marchés de prestations intellectuelles comparables¹⁴ ».