Pénalités de retard et DCE

Les pénalités de retard ont un fondement contractuel. Ainsi, l'acheteur doit prévoir des clauses y afférentes dans son dossier de consultation des entreprises (DCE) pour pouvoir les appliquer si les conditions sont réunies. Ces clauses doivent notamment prévoir les éléments suivants :

• Délai et modalités d'exécution
• Procédure et modalités d'application des pénalités

Délai d’exécution #

Ce délai peut concerner la totalité des prestations ou seulement une partie¹. Les délais partiels s'appliquent à certaines tâches ou tranches définies par le marché. Dans les deux cas, en l'absence de délai d’exécution, les pénalités ne sont pas applicables, même en cas de retards sur des « tâches critiques »².

Toutefois, même en l'absence d'un délai d’exécution clairement fixé, celui-ci peut être déduit de la commune intention des parties (même si ce procédé est exceptionnel), comme le montre la notification d’un ordre de service définissant le délai d'exécution sans aucune réserve de la part du titulaire du marché³.

Dans le même esprit, la fixation de délais d’exécution très courts ne peut mener à l'application de pénalités⁴.

Modalités de calcul #

Le DCE doit prévoir une formule de calcul des pénalités. L’acheteur peut utiliser une formule prévue par le CCAG applicable au marché. Il peut également prévoir une formule propre à lui.

Dans les deux cas, il ne pourra pas calculer les pénalités en appliquant une formule autre que celle prévue par les documents du contrat.

À noter également qu'à défaut de prévision contractuelle des modalités de calcul des pénalités, l’acheteur risque de voir sa décision d’application des pénalités annulée, par le juge en cas de recours, pour imprécision des clauses relatives aux pénalités.

[Voir en ce sens : PÉNALITÉS DE RETARD ET FORMULE DE CALCUL]

Procédure d’application #

En principe, les pénalités sont appliquées au moment du solde du marché. Toutefois, l’acheteur conserve la liberté de prévoir une procédure d’application des pénalités qui lui est propre. Il peut, par exemple, prévoir ou non une mise en demeure, des pénalités provisoires, des pénalités pour non-levée des réserves, etc.

En l’absence de clause spéciale autorisant la possibilité d’infliger des pénalités provisoires sur les acomptes, l’acheteur ne peut appliquer les pénalités qu’au moment de l’établissement du décompte général⁵.

L'application régulière des pénalités ne s'apprécie pas au seul regard de la procédure expressément dédiée à leur mise en œuvre. Elle implique également le respect de diverses autres procédures stipulées au sein du marché. Par conséquent, la conformité à l'ensemble des procédures prévues par le marché est impérative. C'est le cas notamment pour les points suivants.

• Mise en demeure [Voir en ce sens : PÉNALITÉS DE RETARD ET MISE EN DEMEURE]
• Procédure de réception
• Établissement du décompte général
• Notification des décisions
• …

Inconvénients des clauses ambiguës ou imprécises #

L'ambiguïté dans la rédaction des clauses de pénalités de retard peut empêcher leur application. Plusieurs jurisprudences l'illustrent.

Bonnes pratiques pour les DCE des marchés allotis #

Les marchés publics allotis se distinguent des autres marchés en termes de prévision et d'application des pénalités de retard, compte tenu de la cohabitation ou succession de divers titulaires (de sous-traitants et/ou fournisseurs).

Ces acteurs opèrent souvent sous la houlette d'un maître d'œuvre, et parfois d'autres entités comme un OPC ou un contrôleur technique. L'organisation du chantier et la gestion des délais sont donc cruciales.

Habituellement, le maître d'ouvrage, en collaboration ou non avec le maître d'œuvre, met en place un calendrier prévisionnel d'exécution généralement annexé au DCE. Suite à la notification du lot en question, les parties établissent un calendrier détaillé d'exécution. Néanmoins, cette approche peut varier en fonction des parties impliquées et des exigences spécifiques du maître d'ouvrage ou de l'organisation choisie par le maître d'œuvre.

Voici quelques bonnes pratiques à analyser pour les intégrer dans le DCE d'un marché alloti, bien que cette liste ne soit pas exhaustive :

• Notifier les OS de démarrage des travaux au moins 15 jours avant le début des travaux.
• Annexer le calendrier d’exécution prévisionnel à l’acte d’engagement ou au CCAP.
• Rendre contractuel les calendriers détaillés d’exécution.
• Prévoir la possibilité de réviser les calendriers en cours d’exécution.
• Mettre à jour les calendriers en cas de modifications du projet ou d’aléas en cours d’exécution.
• Etablissement et suivi obligatoire des documents de chantier (comptes rendus de chantier, mise en demeure…).
• …