- Signature du marché public : de quoi parle-t-on ?
- Signature du marché public : les préalables
- Signature électronique ou signature manuscrite ?
- Signature du marché public : comment faire ?
- La place du contrôle administratif du représentant de l’État
- Responsabilité extracontractuelle de l'acheteur pour signature irrégulière du marché public
- Notes :
Sources
Signature du marché public : de quoi parle-t-on ? #
La signature du marché public est le fait pour les parties d’apposer une signature électronique ou manuscrite sur l’acte d’engagement. Elle matérialise l’accord de volonté entre un acheteur et un attributaire sur, d’une part, les prestations et leurs modalités d’exécution, et, d’autre part, la contrepartie financière et ses modalités de versement au titulaire du marché.
Cette signature intervient à la suite d’une procédure de passation au cours de laquelle l’acheteur a sélectionné une ou plusieurs offres économiquement les plus avantageuses.
La signature de l’ATTRI1 (ou équivalent) après l’attribution du marché public vaut engagement des parties1. Imposer la signature de tous les documents du marché public peut constituer « un formalisme excessif et inutile, qui n’apporte aucune sécurité juridique supplémentaire2».
Si les acheteurs peuvent craindre le non-engagement des soumissionnaires, il convient de rappeler que la simple participation d'un soumissionnaire à une consultation constitue déjà une forme d'engagement. Celui-ci ne peut se désengager qu'après le rejet de son offre ou l'expiration de la date de validité des offres.
Signature du marché public : les préalables #
Avant la signature du marché public, l'acheteur effectue des tâches préparatoires indispensables. Cette étape est importante car, en cas de manquement, la conclusion du marché pourrait être viciée.
Il peut s'agir, entre autres, d'un contrôle supplémentaire de certaines parties de la candidature, de la vérification des habilitations des représentants légaux des attributaires, ou de la vérification de la validité de la signature électronique. L'acheteur peut choisir de réaliser ces tâches simultanément.
Observation d'un délai de standstill ? #
Quelques (re)vérifications liées à la candidature #
Il pèse sur l'acheteur l'obligation de vérification, entre autres, des attestations fiscales et sociales3 ; de la sous-traitance qui intervient au moment du dépôt des candidatures4 (puisque "la notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement")5; ainsi que des capacités des opérateurs économiques sur lesquels l'attributaire s'appuie6.
La démarche pourrait consister, d'abord, à vérifier les documents transmis par l'attributaire dans le cadre de sa candidature. Ensuite, il serait pertinent de lui adresser une demande unique comprenant tous les justificatifs nécessaires qu'il devra fournir. Dans le même temps, l'acheteur pourrait lui transmettre le formulaire de l'acte d'engagement à signer.
Vérifications des délégations de signature #
Deux délégations doivent être vérifiées : celle octroyée au représentant de l'acheteur et celle donnée au représentant de l'attributaire. Ces délégations partagent des exigences communes, mais elles présentent également des spécificités.
Vérification de la validité de la signature électronique #
Lorsque l'acheteur exige dans son dossier de consultation des entreprises que l'acte d'engagement sera signé par signature électronique, il lui incombe de vérifier la validité d'une telle signature avant de signer l'acte d'engagement.
Il s’assure au moins de l’identité du signataire, du respect du format (ou équivalence) de signature exigé par le DCE27, de la conformité de la signature à l’arrêté du 22 mars 2019 relatif à la signature électronique des contrats de la commande publique, de la date de validité de la signature électronique à la date de la signature du marché public.
Généralement, le profil d'acheteur procède à une vérification automatique des signatures électroniques. Dans le cas où il existe un doute sur la validité d'une telle signature, il est prudent d'alerter l'attributaire sur les défauts constatés. Ainsi, trois cas de figure peuvent se présenter :
- L'attributaire régularise sa signature.
- Il confirme la validité de sa signature et impute les inconformités à un dysfonctionnement de la plateforme ou de l'outil utilisé par l'acheteur28.
- "Il est possible également que l’attributaire d’un marché soit dans l’incapacité de signer son offre finale de manière électronique dans le délai requis. Deux cas de figure sont alors envisageables :
- Si l’obligation de signer l’offre finale de manière électronique figurait parmi les exigences formulées dans les documents de la consultation. […] Si (la) régularisation n’est pas possible, il convient alors d’attribuer le marché au candidat dont l’offre est arrivée en seconde position.
- Si une telle obligation n’a pas été mentionnée dans les documents de la consultation, l’offre non signée ne peut être considérée comme irrégulière. Il ne peut donc être demandé à l’attributaire retenu de régulariser son offre, pas plus que l’acheteur ne peut attribuer le marché au candidat dont l’offre est arrivée en seconde position. L’opérateur économique doit donc imprimer le marché et le signer de manière manuscrite, le transmettre, après l’avoir scanné, par voie électronique à l’acheteur (c’est une copie seulement), l’original signé par elle étant transmis par voie papier après la notification du marché, notification qui met fin à l’obligation des échanges dématérialisés29".
La vérification de la signature électronique peut aussi s'appliquer à l'acheteur lui-même. Il doit notamment vérifier sa validité et utiliser la bonne signature s'il en a plusieurs, par exemple, une en tant que maire et une autre en tant que président de l'EPCI.
Signature électronique ou signature manuscrite ? #
Il résulte des dispositions du Code civil que « la signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie son auteur. Elle manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte30 ». Et, « l’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier31».
Les règles de la commande publique n'imposent pas un format de signature. Le Code dit que "le marché peut être signé électroniquement32". L'acheteur garde donc la faculté de prévoir dans les documents de la consultation les modalités de signature du marché. Dans le silence du DCE, la signature électronique et manuscrite sont admises.
Les soumissionnaires (attributaires et acheteurs) respectent les exigences de signature prévues par le DCE. Ainsi, est irrégulière une offre dont l’acte d’engagement est signé par une signature numérisée alors que le règlement de la consultation exige une signature électronique au format PAdES (ou équivalent)33.
Si l’acheteur rend obligatoire la signature électronique, il lui ait recommandé de faire référence à l’arrêté du 22 mars 2019 relatif à la signature électronique des contrats de la commande publique, « bien préciser ce qui doit être signé et à quel stade34 » et il « ne peut pas imposer un format unique de signature (sans équivalence), malgré les incompatibilités (techniques) pouvant exister entre les différentes signature35 ».
Lorsque le marché fait l'objet d'une signature manuscrite, il est recommandé à l'acheteur de demander au titulaire de lui transmettre les originaux par voie postale. Cela lui permettra de satisfaire notamment l'obligation de conservation des pièces du marché (originaux) pendant une certaine durée36.
A noter qu'il n'est pas recommandé que le marché soit signé électroniquement par une partie et manuscritement par une autre. "Dans une telle situation, seul le contrat signé électroniquement a le statut de document original. L’autre document n’est qu’une copie. Aucune des deux parties ne dispose d’un original signé des deux parties. Une telle situation est donc à éviter37".
Signature du marché public : comment faire ? #
L'acheteur peut « remplir les rubriques (de l'ATTRI1 ou équivalent) avant de l’adresser, non revêtu de sa signature, à l’opérateur économique ou au mandataire du groupement d’opérateurs auquel il est envisagé d’attribuer le marché public.
Celui-ci remplit alors les rubriques qui n’ont pu être renseignées par l’acheteur, le signe et le retourne à ce dernier. Si l’opérateur économique se présente seul, le formulaire ATTRI1 doit être signé par le candidat individuel39"; en cas de groupement, soit par le mandataire régulièrement habilité, soit par les membres du groupement.
« En signant l’acte d’engagement, le candidat consent formellement aux […] documents constitutifs du marché public, tels que le CCAP, le CCTP et le CCAG40 » . Ainsi, faire signer au titulaire une attestation de respect des documents du marché n’est pas toujours nécessaire.
La DAJ recommande d’envoyer l’acte d’engagement à l’attributaire et de lui demander en même temps les justificatifs de sa régularité fiscale et sociale, et, le cas échéant, les justificatifs des entreprises sur lesquelles l’attributaire s’appuie pour justifier ses capacités à exécuter le marché41.
La place du contrôle administratif du représentant de l’État #
Les contrats, dont le montant total hors taxes du besoin à satisfaire dépasse le seuil des procédures formalisées43 qui s'applique aux marchés publics de fournitures et de services passés par les pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités publiques centrales, doivent être transmis au contrôle de légalité44.
"La copie des pièces constitutives du marché public (comprenant l'acte d'engagement signé), à l'exception des plans45" et "la délibération autorisant le représentant légal de l'acheteur à passer le marché public46" font partie des pièces à transmettre au contrôle administratif du répresentant de l'Etat47.
"L'absence de transmission de la délibération autorisant le maire à signer un contrat avant la date à laquelle le maire procède à sa conclusion entraîne l'illégalité dudit contrat48".
Ainsi, lorsque le répresentant de l'acheteur bénéficie d'une délibération spécifique pour signer le contrat ou d'un arrêté de délégation, la transmission de ces actes au contrôle de légalité est un préalable nécessaire à leur caractère exécutoire et également à la signature de l'acte d'engagement du marché.
Responsabilité extracontractuelle de l'acheteur pour signature irrégulière du marché public #
Si l'application d'un marché public est écartée en raison de l'existence d'un vice, le titulaire peut engager la responsabilité quasi-contractuelle ou quasi-délictuelle de l'acheteur, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l'acheteur49.
Par exemple, le fait qu'une entreprise ait signé, en toute connaissance de cause, un contrat de location d'une imprimante avec la directrice d'une école maternelle, qui n'était pas habilitée à le faire, constitue un vice de consentement vis-à-vis de la commune de rattachement de l'école, ce qui empêche le versement d'indemnités pour les loyers impayés sur le fondement de l'enrichissement sans cause50.
À l’inverse, la signature du marché public par un comptable sur mandat de l’acheteur alors qu’il ne pouvait régulièrement le signer en application du principe de séparation entre les ordonnateurs et les comptables est une faute pouvant engager la responsabilité de l’acheteur pour indemniser le préjudice (loyers impayés, bénéfice attendu) sur le terrain quasi-délictuel51.
Il appartient toutefois au titulaire qui invoque la responsabilité extracontractuelle de l’acheteur d’établir les dépenses qui ont été utiles à l’acheteur ou le manque à gagner et non de s’arrêter uniquement à la demande de "paiement du montant total de la rémunération qu'elle aurait perçue si elle avait réalisé les prestations"52.
Ainsi, la signature d’un contrat de location de matériel de reprographie par un directeur non habilité ouvre droit à l’indemnisation du titulaire sur le fondement de l’enrichissement sans cause dès lors que ce matériel a été utile à cette école53.
A noter que les fautes éventuellement commises par l'intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l'enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l'administration54.
Notes : #
- Guide "très pratique" de la dématérialisation des marchés publics (Acheteurs), p.39. ↩︎
- Guide "très pratique" de la dématérialisation des marchés publics (Acheteurs), p.39. ↩︎
- Article R. 2143-8 du Code de la commande publique. ↩︎
- Article R. 2193-1 du Code de la commande publique. ↩︎
- Article R. 2193-2 du Code de la commande publique. ↩︎
- Article R. 2144-1 du Code de la commande publique. ↩︎
- Question n°87031, rep. pub. au JO le 29/03/2011 p. 3108. ↩︎
- Article L. 2122-22 4° du CGCT (par exemple pour une commune). ↩︎
- Article L. 2122-21 6° du CGCT. ↩︎
- Question écrite n°10024, rep. pub. au JO Sénat le 31/03/2011 - page 795. ↩︎
- Il convient également de vérifier la validité de la signature électronique et le périmètre de la délégation. ↩︎
- CE, 9 juin 2017, n° 399581. ↩︎
- CAA de Marseille, 4 avril 2022, n° 19MA03267 . ↩︎
- CAA Paris, 14 mars 2017, n° 16PA00716. ↩︎
- CE, 13 octobre. 2004, n° 254007. ↩︎
- CE, 4 avril 1997, n°151275. À noter également que si le maire doit disposer d'une délégation du conseil municipal pour pouvoir engager contractuellement la commune, il peut lancer et mener à terme une procédure de passation sans autorisation du conseil. ↩︎
- CAA de BORDEAUX, 23/06/2016, n°14BX02263. ↩︎
- CE, 8 octobre 2014, n° 370588. ↩︎
- CAA Lyon, 24 mai 2012, n° 11LY00517. ↩︎
- CAA de LYON, 08/06/2023, n° 21LY01635. ↩︎
- Conseil d'État, 24/02/2016, n° 394945. ↩︎
- CE, 17 décembre 2008, n° 282178. ↩︎
- Conseil d'État, 24/02/2016, n° 394945. ↩︎
- CAA de Marseille, 12/11/2018, n°17MA02889. ↩︎
- Notice-attri1-2019, p.1/5. ↩︎
- Guide "très pratique" de la dématérialisation des marchés publics (Acheteurs), p.40. ↩︎
- Si le DCE exige par exemple un format de signature électronique PAdES (ou équivalent), les entreprises doivent le respecter : CAA BORDEAUX, 3 décembre 2020, n° 19BX01510. ↩︎
- En ce cas, l'acheteur procède à des vérifications supplémentaires. Si l'acheteur avait exigé dans son document de consultation des entreprises (DCE) l'usage d'une signature électronique, il ne peut, au moment de la signature, autoriser l'attributaire à utiliser une signature manuscrite. Il sera donc contraint de rejeter les offres comportant des signatures invalides, à défaut de régularisation - TA de Paris, 26 septembre 2013, OPHLM de Paris, n° 1313022. Il ne peut toutefois rejeter l'offre lorsque l'irrégularité de la signature est imputable à un dysfonctionnement de la plateforme de dématérialisation. En cas de difficultés pour établir la validité d'une signature électronique, certains acheteurs invitent le titulaire à lui transmettre des justificatifs de sa validité délivrés par le fournisseur. ↩︎
- Guide "très pratique" de la dématérialisation des marchés publics (Acheteurs), p.38. ↩︎
- Article 1367 du Code civil. ↩︎
- Article 1366 du Code civil. ↩︎
- Article R. 2182-3 du Code de la commande publique. ↩︎
- CAA BORDEAUX, 3 décembre 2020, n° 19BX01510. ↩︎
- Guide "très pratique" de la dématérialisation des marchés publics (Acheteurs), p.42. ↩︎
- Guide "très pratique" de la dématérialisation des marchés publics (Acheteurs), p.42. ↩︎
- Article R. 2184-13 du Code de la commande publique. ↩︎
- Guide "très pratique" de la dématérialisation des marchés publics (Acheteurs), p.39. ↩︎
- Guide "très pratique" de la dématérialisation des marchés publics (Acheteurs), p.37. ↩︎
- Notice-attri1-2019, p.1. ↩︎
- Notice-attri1-2019, p. 5. ↩︎
- Notice-attri1-2019, p.5. ↩︎
- Code de la commande publique. ↩︎
- Au sens de l'article L. 2124-1 du Code de la commande publique. ↩︎
- Article D. 2131-5-1 du Code général des collectivités territoriales. ↩︎
- Article R. 2131-5, 1° du CGCT. ↩︎
- Article R. 2131-5, 4° du CGCT. ↩︎
- Un contrat soumis au contrôle de légalité ne devient exécutoire, et ne peut être notifié, qu'après sa transmission. ↩︎
- CE, avis, 10 juin 1996, Préfet de la Côte d’Or, n°s 176873, 176874 et 176875. ↩︎
- CAA Marseille, 24 septembre 2018, n° 17MA00879. ↩︎
- CAA de VERSAILLES, 06/07/2017, n° 15VE02279. ↩︎
- CAA de Marseille, 4 avril 2022, n° 19MA03267 ; CAA de Versailles, 11 octobre 2018, n°16VE00460. ↩︎
- CAA de Marseille, 19 décembre 2018, n° 17MA04344. ↩︎
- CAA Paris, 14 mars 2017, n° 16PA00716. ↩︎
- CE, 9 juin 2017, n° 399581 ; CE, 10/04/2008, n° 244950. ↩︎